РОССИЙСКАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ПОЛУЧИЛА ЗАЕМ ОТ ИНОСТРАННЫХ
БАНКОВ - РЕЗИДЕНТОВ ГЕРМАНИИ. ПРИ ЭТОМ ПОРУЧИТЕЛЕМ
ЗАЙМОВ ВЫСТУПАЕТ ИНОСТРАННАЯ КОМПАНИЯ (РЕЗИДЕНТ
ГЕРМАНИИ), ВЛАДЕЮЩАЯ 100% УСТАВНОГО КАПИТАЛА
РОССИЙСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ. КАКОВ ПОРЯДОК ПРИМЕНЕНИЯ
СТАТЬИ 269 НК РФ В ДАННОМ СЛУЧАЕ?
ПИСЬМО
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ
6 мая 2008 г.
N 20-12/043524
(Д)
В соответствии со статьей 819 ГК РФ по кредитному договору банк
или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить
денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях,
предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную
денежную сумму и уплатить проценты на нее.
Согласно статье 329 Гражданского кодекса РФ исполнение
обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием
имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и
другими способами, предусмотренными законом или договором.
В статье 361 ГК РФ установлено, что по договору поручительства
поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за
исполнение последним его обязательства полностью или в части.
В статье 362 ГК РФ предусмотрено, что договор поручительства
должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы
влечет недействительность договора поручительства.
В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав
внереализационных расходов, не связанных с производством и
реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление
деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или)
реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде
процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе
процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам,
выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей,
предусмотренных в статье 269 НК РФ (для банков особенности определения
расходов в виде процентов установлены в статьях 269 и 291 НК РФ), а
также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией
задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком,
установленным Правительством РФ.
Если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную
задолженность по долговому обязательству перед иностранной
организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20% уставного
(складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по
долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в
соответствии с законодательством РФ аффилированным лицом указанной
иностранной организации, а также по долговому обязательству, в
отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно
эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным
образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства
российской организации, при определении предельного размера процентов,
подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1
статьи 269 НК РФ применяются следующие правила.
Налогоплательщик обязан на последний день каждого отчетного
(налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых
расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы
процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном
(налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент
капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату
соответствующего отчетного (налогового) периода.
При этом коэффициент капитализации определяется путем деления
величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на
величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или
косвенного участия этой иностранной организации в уставном
(складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления
полученного результата (для организаций, занимающихся лизинговой
деятельностью) на 12,5.
В расчете для определения коэффициента капитализации принимается
весь размер непогашенной контролируемой задолженности, в отношении
которой иностранная организация (по отношению к которой российская
организация - заемщик является аффилированным лицом) выступает
поручителем. Об этом сказано в пункте 2 статьи 269 Налогового кодекса
РФ.
Аналогичные правила применяются в случае, если размер
контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем
в три раза (для банков, а также для организаций, занимающихся
исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза)
превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств
налогоплательщика - российской организации на последнее число
отчетного (налогового) периода.
В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и
термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ,
используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они
используются в этих отраслях законодательства, если иное не
предусмотрено НК РФ.
В Законе РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках" установлено, что
аффилированными лицами являются физические и юридические лица,
способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или)
физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
В статье 4 Закона N 948-1 указаны аффилированные лица
юридического лица.
Следовательно, если поручителем по долговым обязательствам
российской организации выступает иностранная организация, по отношению
к которой российская организация является аффилированным лицом, то
непогашенная задолженность российской организации по таким долговым
обязательствам признается контролируемой задолженностью.
В соответствии с пунктом 8 статьи 272 НК РФ и пунктом 3 статьи
328 НК РФ для налогоплательщиков, определяющих доходы и расходы по
методу начисления, расходы в виде процентов по долговым
обязательствам, срок действия которых приходится более чем на один
отчетный период, признаются осуществленными и подлежат включению в
состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении
налогооблагаемой прибыли на конец соответствующего отчетного периода.
При этом отчетный (налоговый) период для исчисления предельной
величины процентов, признаваемых расходом по контролируемой
задолженности, определяется в порядке, установленном в статье 285
Налогового кодекса РФ.
По общему правилу, если на последнее число отчетного периода у
налогоплательщика отсутствует контролируемая задолженность, правила
"тонкой капитализации" в отношении процентов, начисленных за этот
отчетный период, не применяются.
Следовательно, проценты, начисленные за указанный отчетный
период, подлежат налоговому учету в соответствии с пунктом 1 статьи
269 Налогового кодекса РФ, устанавливающим общие правила признания
расходов в виде процентов для целей налогообложения прибыли.
Таким образом, проценты, начисленные за I квартал налогового
периода (за период, когда задолженность признавалась контролируемой),
не подлежат корректировке при определении величины процентов,
уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 1-е полугодие этого же
налогового периода (когда задолженность перестала быть
контролируемой). При этом если во II квартале задолженность не
отвечает признакам контролируемой, то проценты, начисленные за период,
включающий II квартал указанного налогового периода, подлежат
налоговому учету в соответствии с пунктом 1 статьи 269 НК РФ.
Положительная разница между начисленными процентами и предельными
процентами, рассчитанными в соответствии с порядком, установленным в
пункте 2 статьи 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к
дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой
существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в
соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ. Об этом сказано в пункте 4
статьи 269 НК РФ.
В пункте 2 статьи 275 НК РФ предусмотрено, что если источником
дохода налогоплательщика является российская организация, она
признается налоговым агентом и определяет сумму налога с учетом
положений данного пункта.
На основании статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица,
на которых в соответствии с положениями НК РФ возложены обязанности по
исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в
бюджетную систему РФ.
Таким образом, в случае возникновения положительной разницы между
начисленными и предельными процентами, приравненной в целях
налогообложения к дивидендам, на организацию-заемщика возлагаются
обязанности по исчислению, удержанию у организации-заимодавца и
перечислению в бюджет налога с указанной разницы.
Согласно статье 7 НК РФ если международным договором РФ,
содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены
иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом РФ и
принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах
и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров
РФ.
В отношениях между Российской Федерацией и Федеративной
Республикой Германия действует Соглашение об избежании двойного
налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.96
(далее - Соглашение).
В соответствии со статьей 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые
компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства,
резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться
налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого
является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его
законодательством. Налог при этом не должен превышать:
a) 5% валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим
правом собственности на них, является компания, которая
непосредственно располагает по меньшей мере 10% уставного или
складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля
участия в капитале составляет не менее чем 160000 немецких марок или
эквивалентную сумму в руб.;
b) 15% от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Термин "дивиденды" для целей применения Соглашения означает
доходы по акциям, по правам или сертификатам на участие в прибыли,
учредительским паям или другим, за исключением долговых требований,
правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по
законодательству Государства, резидентом которого является компания,
распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам
по акциям.
Таким образом, если фактическим получателем доходов, которые
приравниваются в целях налогообложения к дивидендам, являются
иностранные организации, которые не соответствуют критериям,
установленным в подпункте "a" пункта 1 статьи 10 Соглашения, при
налогообложении таких доходов этих иностранных организаций применяется
ставка, предусмотренная подпунктом "b" пункта 1 статьи 10 Соглашения.
Заместитель
руководителя Управления
советник государственной
гражданской службы 2-го класса
Н.В. Прокаева
6 мая 2008 г.
N 20-12/043524 |