тендерных заявок; и вступления в силу договора о закупках).
K. Надлежащая административная структура для
осуществления Типового закона
36. В Типовом законе излагаются только процедуры, которых следует
придерживаться при отборе поставщика (подрядчика), с которым будет
заключен договор. Типовой закон предполагает, что принимающее его
государство уже имеет или создаст надлежащие организационные и
административные структуры, а также располагает людскими ресурсами,
необходимыми для того, чтобы задействовать и осуществлять те процедуры
закупок, которые предусматриваются в Типовом законе.
37. Помимо назначения органа или инстанции для выполнения функции
по утверждению, о которой говорится выше в пунктах 28 и 29,
государство, принимающее Типовой закон, может посчитать желательным
предусмотреть осуществление общего надзора и контроля за производством
тех закупок, к которым применяется Типовой закон. Государство,
принимающее Типовой закон, может возложить все эти функции на один
орган или инстанцию (например, на министерство финансов или торговли
или на центральный совет по закупкам) или разделить их между двумя или
несколькими органами или инстанциями. К этим функциям можно было бы
отнести, например, некоторые или все нижеупомянутые функции:
а) общий надзор за осуществлением законодательства и подзаконных
актов о закупках. Это может включать, например, принятие подзаконных
актов о закупках, контроль за осуществлением законодательства и
подзаконных актов о закупках, разработку рекомендаций в отношении их
совершенствования и принятие положений о толковании этих законов. В
некоторых случаях, например, при заключении договоров о закупках на
большую сумму, данный орган может быть наделен полномочиями по
рассмотрению процедур закупок с целью обеспечения их соответствия
Типовому закону и подзаконным актам о закупках до вступления в силу
этого договора;
b) рационализация и стандартизация процедур и практики закупок.
Сюда могут относиться, например, координация закупок, производимых
закупающими организациями, и подготовка стандартных документов,
спецификаций и договорных условий в области закупок;
с) контроль за осуществлением закупок и функционированием
законодательства и подзаконных актов о закупках с точки зрения более
широких задач государственной политики. Это может включать, например,
изучение вопроса воздействия закупок на национальную экономику,
предоставление консультаций по вопросам влияния конкретных закупок на
цены и другие экономические факторы, а также проверку соответствия той
или иной закупки программам и политике правительства. Соответствующий
орган или инстанция могут быть наделены правом утверждать конкретные
закупки до начала процедур закупок;
d) подготовка должностных лиц по вопросам закупок.
Соответствующему органу или инстанции можно также вменить в
обязанность подготовку должностных лиц по вопросам закупок и других
гражданских служащих, работающих в системе закупок.
38. Конкретный орган или инстанция, призванные осуществлять
административные и контрольные функции в каком-либо государстве,
принимающем Типовой закон, и конкретные функции, которые этот орган
или инстанция должны выполнять, будут зависеть, например, от
государственной, административной и правовой систем соответствующего
государства, которые могут быть различными в разных странах. Система
административного контроля за осуществлением закупок должна строиться
с учетом целей экономии и эффективности, поскольку системы, являющиеся
слишком дорогостоящими или обременительными как для закупающей
организации, так и для участников процедур закупки, или системы,
которые приводят к неоправданным задержкам в закупках, будут
недейственными. Кроме того, чрезмерный контроль за принятием решений
должностными лицами, осуществляющими процедуры закупок, может в
некоторых случаях ограничивать их способность действовать эффективно.
39. Можно отметить, что государство, принимающее Типовой закон,
не берет тем самым на себя обязательства создать какую-то определенную
административную структуру; принятие такого законодательства также
необязательно должно быть сопряжено для принимающего его государства с
увеличением правительственных расходов.
40. Можно также отметить, что ряд различных организационных
вопросов и вопросов, касающихся повышения квалификации персонала и
подготовки кадров, а также вопросов политики в области государственных
закупок, в частности, в развивающихся странах, рассматриваются в
руководстве N 23, изданном Международным торговым центром ЮНКТАД/ГАТТ
(Женева) под названием "Совершенствование механизмов государственных
закупок" ("Improving Public Procurement Systems").
L. Помощь со стороны секретариата ЮНСИТРАЛ
41. В рамках своей деятельности по подготовке кадров и оказанию
помощи секретариат ЮНСИТРАЛ может предоставлять технические
консультации правительствам, подготавливающим законодательство на
основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг,
равно как и правительствам, рассматривающим вопрос о принятии
законодательства, основанного на других типовых законах ЮНСИТРАЛ, или
рассматривающим вопрос о присоединении к одной из конвенций по праву
международной торговли, подготовленных ЮНСИТРАЛ.
42. Более подробную информацию, касающуюся Типового закона о
закупках, а также Руководства и других типовых законов и конвенций,
подготовленных ЮНСИТРАЛ, можно получить в секретариате по указанному
ниже адресу. Секретариат будет рад получить замечания в отношении
Типового закона и Руководства, а также информацию, касающуюся принятия
законодательства, основанного на Типовом законе.
--------------------------------------------------------------------------
| International Trade Law Branch |
| Office of Legal Affairs, United Nations |
| Vienna International Centre P.O. BOX 500 |
| A-1400, Vienna, Austria |
|------------------------------------------------------------------------|
| Telex: 135612 uno a |
|------------------------------------------------------------------------|
| Fax: (43-1) 237-485 |
|------------------------------------------------------------------------|
| Phone: (43-1) 21345-4060 |
|------------------------------------------------------------------------|
| Просьба учесть, что основной номер телефона Отделения Организации |
| Объединенных Наций в Вене вполне может измениться на 26060 (сейчас |
| 21345) летом 1996 года. Как следствие этого, и номер нашего факса |
| изменится на 26060-????, т.е. будет какой-то новый добавочный номер |
| (на момент выхода в свет публикации этот номер еще не был известен). |
--------------------------------------------------------------------------
II. Комментарии к статьям Типового закона
Преамбула
Смысл включения в Типовой закон перечня целей заключается в том,
чтобы обеспечить ориентиры для его толкования и применения. Такой
перечень целей сам по себе не создает материальных прав или
обязанностей для закупающих организаций или для подрядчиков
(поставщиков). Государствам, в которых не принято включать преамбулы в
подобные документы, рекомендуется отразить эти цели в тексте положений
самого закона.
Глава I. Общие положения
Статья 1. Сфера применения
1. Цель статьи 1 состоит в том, чтобы определить сферу применения
Типового закона. Используемый в Типовом законе подход заключается в
том, чтобы предусмотреть в принципе охват всех видов закупок и
одновременно признать, что государство, принимающее Типовой закон,
может пожелать исключить некоторые виды закупок из сферы его действия.
Это положение ограничивает исключения из Типового закона случаями,
предусмотренными либо самим Законом, либо подзаконными актами. Это
сделано для того, чтобы исключения не делались скрытно или
неофициально. В целях максимального, по возможности, расширения сферы
применения Типового закона в статье 1 (3) предусматривается полное или
частичное применение Типового закона даже к тем закупкам, которые
подлежат исключению. Можно далее отметить, что, несмотря на
содержащееся в статье 1 (2) (а) исключение закупок, связанных с
национальной обороной или национальной безопасностью, вовсе не
рекомендует принимающим его государствам, которые готовы применять
Типовой закон к таким закупкам в качестве общего правила, отказываться
от этой практики.
2. Рекомендуется обеспечить применение Типового закона, по
возможности, на максимально широкой основе. Особую осторожность
следует проявлять при ограничении применения Типового закона путем
введения в действие подзаконных актов о закупках, поскольку такие
исключения путем применения не законодательных, а административных мер
могут оказать неблагоприятное воздействие на цели Типового закона.
Кроме того, широкое разнообразие процедур, предусмотренных в Типовом
законе с целью урегулирования различных ситуаций, которые могут
возникнуть в процессе закупок, поможет уменьшить необходимость в
исключении применения процедур, предусмотренных в Типовом законе.
Государствам, исключающим применение Типового закона на основании
подзаконных актов о закупках, следует учитывать положения статьи 5.
Статья 2. Определения
1. Типовой закон призван охватить главным образом закупки,
осуществляемые правительственными органами и другими организациями и
предприятиями в рамках государственного сектора. Вопрос о том, какие
это должны быть организации, будет решать каждое государство в
отдельности с учетом различий в распределении предусмотренных
законодательством полномочий среди правительственных структур
различного уровня. В этой связи в подпункте (b) (i), в котором
определяется термин "закупающая организация", представлены варианты
различных по уровню правительственных структур, подпадающих под
действие Типового закона. В варианте I в сферу применения Типового
закона входят все правительственные департаменты, учреждения, органы и
другие организации в государстве, принимающем Типовой закон, которые
имеют отношение к центральному правительству, а также к структурам
управления на уровне провинций, местных или других органов власти
государства, принимающего Типовой закон. Этот вариант могли бы принять
нефедеративные государства, а также федеративные государства, которые
могут принимать законодательные акты для своих субъектов. Вариант II
могли бы использовать государства, которые принимают Типовой закон
только в отношении органов национального правительства.
2. В подпункте (b) (ii) государство, принимающее Типовой закон,
может расширить сферу применения Типового закона для включения
организаций или предприятий, которые не считаются частью
правительственной системы, если оно заинтересовано в том, чтобы
требовать от этих организаций осуществления закупок в соответствии с
положениями Типового закона. Принимая решение о том, какие
организации, если таковые имеются, должны быть включены в сферу
применения положений Типового закона, государство, принимающее этот
Закон, может учитывать следующие факторы:
а) предоставляет ли данной организации правительство достаточные
государственные средства, гарантии или другое обеспечение, для того,
чтобы гарантировались платежи этой организации в связи с ее договором
о закупках, или поддерживает ли оно каким-либо иным образом
обязательства закупающей организации, вытекающие из условий договора;
b) управляется ли данная организация правительством или
контролируется им или участвует ли правительство в управлении этой
организацией или контроле за ее деятельностью;
с) предоставляет ли данной организации правительство эксклюзивную
лицензию, монополию или квазимонополию на реализацию товаров, которые
эта организация продает, или на предоставление услуг, которые она
обеспечивает;
d) является ли данная организация подотчетной правительству или
государственной казне по вопросам финансовой окупаемости организации;
е) применяются ли условия международного соглашения или другого
международного обязательства государства к закупкам, осуществляемым
данной организацией;
f) была ли данная организация создана на основании специального
законодательного акта, с тем чтобы она осуществляла деятельность по
выполнению государственной задачи, закрепленной в правовых документах,
и применяется ли публичное право, применимое к правительственным
контрактам, в отношении договоров о закупках, заключаемых этой
организацией.
3. В конец определений терминов "товары" и "услуги", содержащихся
в подпунктах (с) и (е), были включены редакционные формулировки, с тем
чтобы указать, что государство может уточнить те категории предметов,
которые будут считаться товарами или услугами, в зависимости от
обстоятельств, и классификация которых в противном случае может быть
неясной. Цель этого метода состоит в том, чтобы пояснить, что следует
и что не следует считать "товарами" или "услугами", и он, таким
образом, не предназначен для использования в целях ограничения сферы
применения Типового закона, что может быть сделано на основании статьи
1 (2) (b). Такая дополнительная степень конкретизации может быть
сочтена желательной государством, принимающим Типовой закон, особенно
с учетом открытого характера определения услуг. Так, государство,
принимающее Типовой закон, возможно, пожелает дать определение, под
которое будут подпадать типографские работы, или указать классификацию
других предметов закупок, например недвижимости, на которые могут быть
распространены правовые положения о закупках, но классификация которых
может и не быть очевидной.
Статья 3. Международные обязательства данного государства,
касающиеся закупок [, и межправительственные соглашения
в рамках (данного государства)]
1. Государство, принимающее Типовой закон, может выступать
стороной в международных соглашениях или иметь международные
обязательства в области закупок. Так, например, некоторые государства
являются участниками Соглашения ГАТТ о правительственных закупках, а
ряд государств - членов Европейского союза связаны соответствующими
регулирующими закупки директивами, которые действуют во всем этом
географическом регионе. Аналогичным образом члены региональных
экономических организаций в других частях мира могут быть связаны
директивами, регулирующими закупки и применяемыми данной региональной
организацией. Кроме того, многие международные кредитные учреждения и
учреждения по финансированию национального развития установили
руководящие принципы или правила, регулирующие закупки на
предоставляемые ими средства. По условиям заключаемых с этими
учреждениями и агентствами соглашений о предоставлении займов или о
финансировании кредитуемые страны или страны-получатели берут на себя
обязательство обеспечить проведение закупок на предоставленные
средства в соответствии с этими руководящими принципами или правилами.
Цель подпунктов (а) и (b) состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение
требований, содержащихся в международных соглашениях или других
международных обязательствах, принимаемых на межправительственном
уровне, однако во всех других отношениях закупки регулируются Типовым
законом.
2. Подпункт (с), который имеет факультативный характер, позволяет
федеративному государству, принимающему Типовой закон, в вопросах,
охватываемых Типовым законом, предпочтение отдавать не Типовому
закону, а межправительственным соглашениям, заключенным между
национальным правительством и одним или несколькими субъектами
государства или между любыми двумя и более подобными субъектами. Такое
положение могло бы быть использовано в принимающем Типовой закон
государстве, в котором национальное правительство не располагает
полномочиями издавать законодательные акты для своих субъектов по
вопросам, охватываемым Типовым законом.
Статья 4. Подзаконные акты о закупках
1. Как отмечалось в пункте 7 и в пункте 12 раздела I Руководства,
Типовой закон является "рамочным законом", устанавливающим основные
регулирующие закупки правовые нормы, которые должны дополняться
подзаконными актами, принимаемыми соответствующим органом или
инстанцией государства, принимающего Типовой закон. Метод "рамочного
закона" позволяет государству, принимающему Типовой закон, увязывать в
общих рамках, устанавливаемых этим Законом, свои подробные нормы,
регулирующие процедуры закупок, со своими конкретными потребностями и
обстоятельствами. Так, различные положения Типового закона прямо
предусматривают, чтобы в дополнение к ним были приняты подзаконные
акты о закупках. Кроме того, государство, принимающее Типовой закон,
может пожелать дополнить другие положения Типового закона, даже если
они не содержат специальной ссылки на подзаконные акты о закупках. В
обоих случаях такие подзаконные акты должны соответствовать Типовому
закону.
2. К примерам процедур, для которых разработка более подробных
норм в рамках подзаконных актов о закупках может оказаться
целесообразной, относятся следующие: применение Типового закона к
исключенным видам закупок (статья 1 (2)); предквалификационные
процедуры (статья 7 (3) (v)); способ публикации уведомления о
заключении договоров о закупках (статья 14); ограничение объема
закупок, осуществляемых в срочном порядке с использованием иного
метода закупок, помимо процедуры торгов (объемом, который требуется в
чрезвычайных обстоятельствах); подробности, касающиеся процедур
привлечения тендерных заявок или заявок на предквалификационный отбор
(статья 24); требования, касающиеся подготовки и представления
тендерных заявок (статья 27 (z)); и, в случае закупок услуг, правила,
предназначенные для предотвращения коллизий интересов при принятии
решения об использовании закупок из одного источника по причине
обеспечения совместимости с ранее оказанными услугами.
3. В ряде случаев непринятие подзаконных актов о закупках, даже
если на них была сделана ссылка в Типовом законе, может лишить
закупающую организацию полномочий на осуществление конкретных мер. К
таким случаям относятся: ограничение участия в процедурах закупок на
основании государственной принадлежности (статья 8 (1)); использование
при закупках метода запроса котировок, поскольку этот метод может
использоваться только для закупок, не превышающих предельных уровней,
установленных в подзаконных актах о закупках (статья 21); и полномочия
и процедуры для применения преференциальной поправки в пользу
отечественных поставщиков (подрядчиков) (статьи 34 (4) (d) и 39 (2)).
Статья 5. Доступность для общественности правовых
документов о закупках
1. Эта статья призвана обеспечить распространение информации о
законах, подзаконных актах и других правовых документах, касающихся
закупок, поскольку в ней содержится требование об обеспечении
публичного доступа к этим правовым документам. Включение этой статьи
можно считать важным не только в государствах, где такое требование
еще не включено в действующее административное законодательство, но
даже в тех государствах, где такое требование уже закреплено в
действующем применимом праве. В последнем случае законодательные
органы могут счесть, что включение такого положения непосредственно в
законодательные акты о закупках поможет обратить особое внимание как
закупающих организаций, так и поставщиков (подрядчиков) на требование
об обеспечении надлежащего публичного доступа к правовым документам,
касающимся процедур закупок.
2. Во многих странах выпускаются официальные издания, в которых
регулярно публикуются законы, подзаконные акты и административные
постановления и указы. Правовые документы, о которых говорится в
настоящей статье, можно было бы публиковать в этих изданиях. Когда
подобных изданий для одного или нескольких документов такого рода не
существует, общественность, в том числе иностранные поставщики
(подрядчики), могут быть незамедлительно ознакомлены с текстами этих
документов иным соответствующим образом.
Статья 6. Квалификационные данные поставщиков (подрядчиков)
Предназначение и общая характеристика статьи 6 изложены в пункте
23 раздела I Руководства. Положения пункта 1 (b) (v) статьи 6 касаются
дисквалификации поставщиков (подрядчиков) на основании
административных мер по приостановлению или запрещению деятельности.
Такие административные меры, при которых предполагаемые
правонарушители должны иметь определенные процессуальные права,
например, возможность опровергнуть предъявленные обвинения, широко
используются для временного приостановления или запрещения
деятельности поставщиков (подрядчиков), виновных в совершении таких
правонарушений, как подложные счета, неисполнение договорных
обязательств или мошенничество. Можно отметить, что Типовой закон
оставляет на усмотрение принимающих его государств определение срока
дисквалификации поставщиков (подрядчиков), претендующих на получение
договора о закупах, в связи с совершением уголовных правонарушений,
указанных в пункте 1 (b) (v).
Статья 7. Предквалификационные процедуры
1. Предквалификационные процедуры призваны устранить на самом
раннем этапе процедур закупок тех поставщиков (подрядчиков), которые
не обладают надлежащими квалификационными данными для исполнения
договора. Такая процедура может оказаться особенно полезной при
закупке сложных или дорогостоящих товаров (работ) или услуг, и ее
можно даже рекомендовать для закупок, имеющих относительно низкую
стоимость, но затрагивающих узкоспециализированные товары (работы) или
услуги. Это вызвано тем, что оценка и сопоставление тендерных заявок,
предложений и оферт в таких случаях являются гораздо более сложными,
дорогостоящими и трудоемкими. Использование предквалификационных
процедур может уменьшить число тендерных заявок, предложений и оферт,
которые закупающая организация должна оценить и сопоставить. Кроме
того, компетентные поставщики (подрядчики) порой неохотно участвуют в
процедурах закупок по договорам на крупные суммы, когда затраты на
подготовку тендерной заявки, предложения или оферты могут быть слишком
большими, если возможности для конкуренции являются слишком широкими и
если они сталкиваются с риском вынужденной конкуренции с несерьезными
тендерными заявками, предложениями или офертами, представленными
неквалифицированными или пользующимися плохой репутацией поставщиками
(подрядчиками).
2. В отношении излагаемых в статье 7 предквалификационных
процедур устанавливается целый ряд защитительных оговорок. Эти
оговорки включают распространение на предквалификационные процедуры
ряда ограничений, установленных в статье 6, в частности в том, что
касается оценки квалификационных данных, и процедуры, перечисленные в
пунктах 2 - 7 статьи 7. Эти процедурные защитные оговорки
предусмотрены для того, чтобы обеспечить проведение
предквалификационных процедур исключительно на недискриминационных
условиях, о которых полностью информированы участвующие поставщики
(подрядчики) и которые вместе с тем обеспечивают по крайне мере
требуемый минимальный уровень открытости и содействуют осуществлению
права на обжалование поставщиками (подрядчиками), не прошедшими
предквалификационный отбор.
3. Цель статьи 7 (8) состоит в том, чтобы предусмотреть
возможность подтверждения, на более позднем этапе процедур закупок,
квалификационных данных поставщиков (подрядчиков), прошедших
предквалификационный отбор. Такие "постквалификационные процедуры"
призваны помочь закупающей организации установить, остается ли в силе
и является ли точной квалификационная информация, представленная
поставщиком (подрядчиком) при предквалификационном отборе. Процедурные
требования в отношении постквалификационной проверки предназначены для
того, чтобы оградить интересы как поставщиков (подрядчиков) в плане
обеспечения справедливого отношения к ним, так и закупающей
организации в плане ее заинтересованности в заключении договора о
закупках только с квалифицированными поставщиками (подрядчиками).
Статья 8. Участие поставщиков (подрядчиков)
Как указано в пунктах 24 - 27 раздела I Руководства, включение
положения о международных процедурах закупок дает важные преимущества.
В них содержится описание общего подхода и обоснование положений
Типового закона, касающихся участия на международной основе
поставщиков (подрядчиков) в процессе закупок, включая возможные
способы ограничения действия общего принципа международного участия, с
тем чтобы учесть различные применимые правовые обязательства и
преференциальную поправку в пользу местных поставщиков (подрядчиков).
Статья 9. Форма сообщений
1. Статья 9 призвана обеспечить определенность в отношении
требуемой формы сообщений между закупающей организацией и поставщиками
(подрядчиками), как это предусмотрено в Типовом законе. Основное
требование, обусловленное другими положениями Типового закона,
заключается в том, что сообщения должны представляться в такой форме,
которая обеспечивает запись его содержания. Этот подход направлен на
то, чтобы не увязывать форму сообщений с использованием только бумаги,
с учетом того, что сообщения все чаще передаются с помощью таких
средств, как электронный обмен данными (ЭДИ). Ввиду того, что такие
нетрадиционные средства связи, как ЭДИ, пока еще имеются не
повсеместно и используются не во всех случаях, был включен пункт 3 в
качестве гарантии того, чтобы поставщики (подрядчики) не подвергались
дискриминации на основании используемой ими формы сообщений.
2. Совершенно очевидно, что статья 9 не имеет целью дать ответ на
все технические и правовые вопросы, которые могут возникнуть в
результате применения ЭДИ или других нетрадиционных средств передачи
сообщений при закупках; такие смежные вопросы, как обеспечение
тендерной заявки, выданное с помощью электронных средств, и другие
вопросы, выходящие за сферу "сообщений" для целей Типового закона,
будут регулироваться различными отраслями права.
3. Для того чтобы закупающая организация и поставщики
(подрядчики) могли избежать излишних задержек, в пункте 2 разрешается
на предварительной основе использовать некоторые средства связи, в
частности телефонную связь, которые не обеспечивают запись содержания
сообщения, при условии, что предварительное сообщение незамедлительно
подтверждается сообщением в форме, обеспечивающей запись содержания
сообщения о подтверждении.
Статья 10. Правила, касающиеся документальных доказательств,
представляемых поставщиками (подрядчиками)
1. Для того, чтобы обеспечить участие иностранных поставщиков
(подрядчиков), в статью 10 включено запрещение каких-либо требований в
отношении легализации документальных доказательств, представляемых
поставщиками (подрядчиками) в подтверждение своих квалификационных
данных, помимо тех, которые предусматриваются законодательством
государства, принимающего Типовой закон, в отношении легализации таких
документов. В соответствии с этой статьей не требуется легализация
всех документов, представляемых подрядчиками (поставщиками). Напротив,
в статье признается, что государства могут иметь законодательство,
касающееся легализации документов, и закрепляется принцип, в
соответствии с которым не допускается установление особых
дополнительных формальностей в отношении процедур закупок.
2. Можно отметить, что термин "законодательство данного
государства" означает не только законы, но и нормативные акты,
обеспечивающие их выполнение, а также договорные обязательства
принимающего Типовой закон государства. В некоторых государствах такая
общая ссылка на "законодательство" будет означать, что имеются в виду
все вышеупомянутые источники права. Тем не менее в других государствах
потребуется более подробное указание на различные источники права, с
тем чтобы уточнить, что имеются в виду не только законы.
Статья 11. Отчет о процедурах закупок
1. Одно из важнейших средств содействия открытости и отчетности -
это включение в текст Закона положений, требующих, чтобы закупающая
организация вела отчет о процедурах закупок. В таком отчете обобщается
основная информация, касающаяся процедур закупок. Он способствует
осуществлению права считающих себя потерпевшими поставщиков
(подрядчиков) на обжалование. Это в свою очередь поможет тому, чтобы
законодательство о закупках само, по возможности, в максимальной
степени обеспечивало соблюдение своих положений и контроль за их
соблюдением. Кроме того, содержащиеся в законодательстве о закупках
требования об адекватной отчетности облегчат работу правительственных
органов, осуществляющих ревизионно-контрольную функцию, и будут
содействовать обеспечению того, что закупающие организации должны
будут публично отчитываться за расходуемые государственные средств.
Порядок, при котором требование о раскрытии информации,
устанавливаемое в соответствии со статьей 11 (1) (d), ограничивается
раскрытием той информации, которая известная закупающей организации,
объясняется тем, что могут существовать процедуры закупок, при которых
не все предложения будут полностью или окончательно подготовлены
участниками, в частности, в тех случаях, когда некоторые предложения
не доходят до заключительных этапов процедур закупок. Цель ссылки в
этом пункте на "базу определения цены" состоит в том, чтобы учесть ту
возможность, что в некоторых случаях, особенно при закупках услуг, в
тендерные заявки, предложения, оферты или котировки будет включена
формула, на основании которой может быть определена цена, а не
указываться фактическая котировка цены.
2. В рамках законодательного закрепления требований об отчетности
необходимо установить, в какой степени должна раскрываться данная
информация и кто может быть ее получателем. Установление параметров в
отношении раскрываемой информации требует увязки таких факторов, как
общая целесообразность широкого раскрытия информации с точки зрения
соображений, касающихся отчетности закупающих организаций;
необходимость предоставления поставщикам (подрядчикам) соответствующей
информации, с тем чтобы они могли оценить свое участие в процедурах и
определить, при каких обстоятельствах у них имеются законные основания
для обжалования; и необходимость обеспечить конфиденциальность
коммерческой информации, предоставляемой поставщиками (подрядчиками).
С учетом этих соображений в статье 11 предусматриваются два уровня
раскрытия информации. Разрешается раскрытие любому представителю
общественности той информации, о которой говорится в статье 11 (1) (а)
и (b), т.е. основной информации, связанной с требованием об отчетности
закупающей организации перед общественностью. Раскрытие более
подробной информации, касающейся проведения процедур закупок,
предписывается в интересах поставщиков (подрядчиков), поскольку эта
информация им необходима для того, чтобы они могли осуществлять
контроль за относительными результатами своего участия в процедурах
закупок и за действиями закупающей организации по выполнению
требований Типового закона.
3. Как отмечалось выше, одна из необходимых целей положений о
раскрытии информации состоит в том, чтобы обеспечить неразглашение
конфиденциальной коммерческой информации, предоставляемой поставщиками
(подрядчиками). Это особенно относится к информации, касающейся оценки
и сопоставления тендерных заявок, предложений, оферт и котировок,
поскольку чрезмерно широкое раскрытие такой информации может нанести
ущерб законным коммерческим интересам поставщиков (подрядчиков). В
этой связи в информации, о которой говорится в пункте 1 (е), дается
только краткое изложение методики оценки и сопоставления тендерных
заявок, предложений, оферт или котировок, в то время как положения
пункта 3 (b) ограничивают раскрытие более подробной информации,
выходящей за пределы этого краткого изложения.
4. Цель требования о раскрытии информации поставщикам
(подрядчикам) в то время, когда принимается решение об акцепте той или
иной конкретной тендерной заявки, предложения или оферты, состоит в
том, чтобы обеспечить действие права на обжалование, предусмотренного
в статье 52. Задержка в раскрытии информации до вступления в силу
договора о закупках может лишить поставщиков (подрядчиков), считающих
себя потерпевшими, реального средства правовой защиты.
5. Процедура ограниченного раскрытия информации, указанная в
пунктах 2 и 3, не исключает возможности применения в государстве,
принимающем Типовой закон, к определенным частям отчета других
законов, которые наделяют общественность общим правом доступа к
правительственным документам. Раскрытие содержащейся в отчете
информации законодательным или парламентским контрольным органам может
быть предписано законодательством, действующим в государстве,
принимающем Типовой закон.
Статья 12. Отклонение всех тендерных заявок,
предложений, оферт и котировок
1. Цель статьи 12 состоит в том, чтобы предоставить закупающей
организации возможность отклонить все тендерные заявки, предложения,
оферты или котировки. Включение этого положения имеет важное значение,
поскольку закупающей организации, возможно, придется прибегнуть к
такой мере по причинам, связанным с защитой государственных интересов,
как, например, предполагаемое отсутствие конкуренции или
предполагаемое наличие сговора в ходе процедуры закупок, а также
случаи, когда закупающая организация больше не нуждается в данных
товарах (работах) или услугах или когда закупка не может быть
осуществлена в связи с изменением государственной политики или
прекращением финансирования. В ряде стран осуществление этого права
может ограничиваться положениями публичного права, например, в силу
запрещения любых действий, представляющих собой злоупотребление
дискреционными полномочиями или нарушение основополагающих принципов
правосудия.
2. Содержащееся в пункте 3 требование о том, чтобы уведомление об
отклонении всех тендерных заявок, предложений, оферт или котировок
направлялось поставщикам (подрядчикам), их представившим, а также
содержащееся в пункте 1 требование о том, чтобы закупающая организация
по запросу сообщала таким поставщикам (подрядчикам) основания для
отклонения, призваны способствовать обеспечению открытости и
отчетности. В соответствии с пунктом 1 не требуется, чтобы закупающая
организация мотивировала основания, указанные в качестве причины для
отклонения. Этот подход строится на той предпосылке, что закупающая
организация должна иметь право отменить процедуру закупок по
экономическим, социальным или политическим соображениям, которые она
не обязана мотивировать. Защита этого права далее подкрепляется тем,
что решение закупающей организации об отклонении всех тендерных
заявок, предложений, оферт или котировок не подпадает на основании
статьи 52 (2) (d) под действие права на обжалование, которое
предусматривается в Типовом законе; она также подкрепляется
положениями пункта 2, в котором предусматривается, что исключительно в
силу применения ею пункта 1 закупающая организация не несет никакой
ответственности перед поставщиками (подрядчиками), как, например, она
не компенсирует их затрат на составление и представление тендерных
заявок, предложений, оферт или котировок. Потенциально жесткие условия
статьи 12 сглаживаются положением, на основании которого закупающая
организация может отклонить все тендерные заявки, предложения, оферты
или котировки только в том случае, если это право зарезервировано в
тендерной документации.
Статья 13. Вступление в силу договора о закупках
Статья 13 включена по причине того, что в целях обеспечения
открытости поставщикам (подрядчикам) важно заранее знать порядок
вступления в силу договора о закупках. Для торгов в статье 36
устанавливаются подробные правила, применимые к вступлению в силу
договора о закупках, и соответствующая ссылка на эту статью имеется в
пункте 1. Однако, учитывая разнообразие обстоятельств, при которых
могут использоваться другие методы закупок, и менее детализированную
процедурную проработку использования таких методов в Типовом законе,
никаких правил о вступлении в силу договора о закупках применительно к
другим методам закупок не устанавливается. Ожидается, что в
большинстве случаев вступление в силу договора о закупках,
применительно к другим методам закупок будет определяться на основании
иных сводов правовых норм, например, на основании договорного или
административного права государства, принимающего Типовой закон.
Однако в целях обеспечения надлежащей степени открытости в связи с
такими другими методами предусматривается, что закупающая организация
заранее сообщает поставщикам (подрядчикам) о тех нормах, которые будут
применяться к вступлению в силу договора о закупках.
Статья 14. Публичное уведомление о решениях о заключении
договоров о закупках
1. Для содействия открытости процесса закупок, а также тому,
чтобы закупающая организация отчитывалась перед общественностью в
целом за использование ею государственных средств, статья 14 требует
публиковать уведомление о решении о заключении договора о закупках.
Это обязательство отличается от обязательства направлять в
соответствии со статьей 36 (6) уведомление о заключении договора
поставщикам (подрядчикам), которые участвовали в процедурах торгов, и
действует независимо от требования, согласно которому содержащаяся в
отчете информация такого характера должна предоставляться широкой
общественности в соответствии со статьей 11 (2). Типовой закон не
уточняет порядок публикации такого уведомления; этот вопрос
принимающее Типовой закон государство решает по своему усмотрению или
же он может быть решен, как предполагает пункт 2, в подзаконных актах
о закупках.
2. Во избежание излишних затруднений, которые такое требование об
опубликовании может создать для закупающей организации, если
требование о публикации уведомления будет применяться ко всем
договорам о закупках, независимо от того, насколько низкой является их
стоимость, принимающее Типовой закон государство может воспользоваться
предоставляемой пунктом 3 возможностью установить пороговый уровень
денежной стоимости, ниже которого требование об опубликовании можно
будет не соблюдать. Однако поскольку пороговый стоимостный уровень
может периодически изменяться, например в результате инфляции, то было
бы, возможно, предпочтительно оговорить такой пороговый уровень в
подзаконных актах о закупках, так как внести изменения в такие акты
будет, по всей вероятности, менее сложно, чем внести поправки в закон.
Статья 15. Подкуп со стороны поставщиков (подрядчиков)
1. Статья 15 содержит важное защитительное положение,
направленное против коррупции: требование отклонить тендерную заявку,
предложение, оферту или котировку, если соответствующий поставщик
(подрядчик) пытается противозаконным образом воздействовать на
закупающую организацию. Нельзя ожидать, что законодательство в области
закупок полностью устранит возможность совершения таких
злоупотреблений. Однако процедуры и гарантии, содержащиеся в Типовом
законе, призваны способствовать открытости и объективности в процессе
закупок и тем самым сокращению коррупции. Кроме того, принимающее
Типовой закон государство должно располагать в целом эффективной
системой санкций, которые установлены для борьбы с коррупцией
правительственных должностных лиц, включая служащих закупающих
организаций, а также с коррупцией поставщиков (подрядчиков) и которые
будут применимыми также и в отношении процесса закупок.
2. Чтобы не допустить злоупотреблений в применении статьи 15,
решение об отклонении подлежит утверждению, этот факт отражается в
отчете о процедурах закупок, а также обусловливается обязательством
незамедлительно сообщать об этом предполагаемому правонарушителю.
Последнее положение призвано создать возможность для осуществления
права на обжалование.
Статья 16. Правила, касающиеся описания
товаров (работ) или услуг
Цель включения в Типовой закон статьи 16 состоит в том, чтобы
подчеркнуть значение соблюдения принципа ясности, полноты и
объективности в описании товаров (работ) или услуг, которые будут
закуплены, в предквалификационной документации, тендерной документации
или другой документации по привлечению предложений, оферт или
котировок. Описания, отражающие эти особенности, способствуют участию
поставщиков (подрядчиков) в процедурах закупок, предоставляют
поставщикам (подрядчикам) возможность составлять тендерные заявки,
предложения, оферты и котировки, которые удовлетворяют нуждам
закупающей организации, а также позволяют поставщикам (подрядчикам)
предвидеть риски и затраты, связанные с их участием в процедурах
закупок и исполнением договоров, которые будут заключены, и таким
образом предложить со своей стороны наиболее выгодные цены и другие
условия. Кроме того, надлежащим образом составленные описания в
тендерной документации позволяют оценивать и сопоставлять тендерные
заявки на общей основе, что является одним из важных требований метода
проведения торгов. Они также способствуют открытости и уменьшают
вероятность принятия ошибочных или произвольных мер и решений, а также
злоупотреблений со стороны закупающей организации. Кроме того,
применение правила, согласно которому спецификации должны составляться
таким образом, чтобы не создавать преимуществ для конкретных
поставщиков (подрядчиков), обеспечит большую вероятность того, что
потребности закупающей организации в закупках смогут быть
удовлетворены большим числом поставщиков (подрядчиков), что тем самым
способствовало бы использованию такого метода закупок, который
обеспечивал бы настолько острую конкуренцию, насколько это является
практически возможным в конкретных обстоятельствах, и, в частности,
помогло бы ограничить злоупотребления в связи с использованием метода
закупок из одного источника.
Статья 17. Язык
1. Взятая в скобки формулировка в конце вводной части этой статьи
призвана содействовать более широкому участию в процедурах закупок,
поскольку помогает обеспечить, чтобы предквалификационная
документация, тендерная документация и другая документация по
привлечению предложений, оферт или котировок была понятной для
иностранных поставщиков (подрядчиков). Ссылка на язык, обычно
используемый в международной торговле, необязательно должна включаться
в свое законодательство принимающим Типовой закон государством,
официальным языком которого является один из языков, обычно
используемых в международной торговле. Подпункты (а) и (b) были
включены в статью для того, чтобы обеспечить закупающей организации
возможность проявлять гибкость, необходимую для отказа от соблюдения
требования об использовании иностранного языка в тех случаях, когда
круг участников ограничен внутренними поставщиками (подрядчиками), и в
случаях, когда, хотя такое ограничение не устанавливается, не
предполагается, что иностранные поставщики (подрядчики) проявят
интерес к участию в торгах.
2. Государствам, в которых тендерная документация составляется на
нескольких языках, было бы желательно включить в законодательство о
закупках или в подзаконные акты о закупках норму о том, что поставщик
(подрядчик) должен располагать возможностью опираться на текст на
любом языке при обосновании своих прав и обязанностей. От закупающей
организации, возможно, также потребуется уточнить в тендерной
документации тот момент, что тексты на обоих языках имеют равную силу.
Глава II. Методы закупок и условиях их использования
Статья 18. Методы закупок
1. В статье 18 устанавливается норма, которая уже была
рассмотрена в пункте 14 раздела I Руководства и которая заключается в
том, что в связи с закупками товаров (работ) торги являются обычно
используемым методом закупок, в то время как основной метод закупок
услуг, как это устанавливается в главе IV, является методом, обычно
используемым для закупок услуг. Для тех исключительных случаев закупок
товаров (работ), при которых торги, даже если их проведение
практически возможно, не рассматриваются закупающей организацией в
качестве метода, создающего наибольшие возможности для получения
максимальных выгод, в Типовом законе предусматривается ряд других
методов закупок. В случае услуг закупающая организация может
использовать торги, если имеется практическая возможность
сформулировать подробные спецификации и характер услуг позволяет
провести торги (например, общие услуги по эксплуатации зданий); кроме
того, она может прибегнуть к одному из других предусмотренных в
Типовом законе методов закупок, если условия его использования
выполнены.
2. В статье 18 (4) устанавливается требование о том, чтобы
решение об использовании иного метода закупок, чем торги - в случае
товаров (работ) - или - в случае услуг - иного метода закупок, чем
основной метод закупок услуг, подкреплялось включением в отчет
изложения оснований и обстоятельств, лежащих в основе этого решения.
Причина включения этого требования состоит в том, что решение об
использовании предусмотренного для исключительных обстоятельств метода
закупок, а не метода, применение которого требуется в обычных условиях
(т.е. торгов в случае товаров (работ) или основного метода закупок
услуг), не должно приниматься тайно или без соблюдения установленных
формальностей.
Статья 19. Условия использования двухэтапных процедур торгов,
запроса предложений или конкурентных переговоров
1. Как отмечается в пункте 18 раздела I Руководства, в отношении
обстоятельств, указанных в статье 19 (1), Типовой закон предоставляет
принимающему его государству возможность выбора трех различных методов
закупок, помимо торгов, а именно, двухэтапной процедуры торгов,
запроса предложений или конкурентных переговоров. Как отмечается далее
в пункте 19 раздела I Руководства, государство, принимающее Типовой
закон, необязательно должно предусматривать каждый из трех методов,
указанных в статье 19, для обычных обстоятельств или даже
предусматривать более одно из них. Принимающее Типовой закон
государство может решить не включать в законодательство более одного
из этих методов с учетом неопределенности, с которой могут столкнуться
закупающие организации при попытке определить наиболее целесообразный
метод из двух или трех аналогичных методов. При принятии решения о
том, какой из трех методов следует включить в законодательство,
решающим критерием для государства, принимающего Типовой закон, может
быть то обстоятельство, что с точки зрения обеспечения открытости,
конкуренции и объективности в процессе отбора, двухэтапная процедура
торгов и запрос предложений, по всей вероятности, предлагают больше
возможностей, чем конкурентные переговоры, для которых характерна
более высокая степень гибкости и, возможно, более высокая степень
риска коррупции. Должен быть предусмотрен по крайней мере один из этих
трех методов, поскольку указанные ситуации могут в противном случае
обусловить использование только метода закупок из одного источника,
который из всех методов закупок обеспечивает самый низкий уровень
конкуренции.
2. Государство, принимающее Типовой закон, также может решить не
распространять на закупки услуг методы закупок, изложенные в статье
19. Это решение может быть обусловлено установлением того, что
основной метод закупок услуг (глава IV) уже содержит процедуры,
которые во многих отношениях сходны с процедурами, предусмотренными
для методов закупок, изложенных в статье 19.
3. Можно отметить, что в случаях, указанных в статье 19 (1) (а),
когда для закупающей организации практически невозможно сформулировать
подробные спецификации товаров (работ) или, в случае услуг, определить
их характеристики, данная закупающая организация до принятия решения
об использовании какого-либо метода закупок, помимо торгов, может
пожелать рассмотреть вопрос о том, следует ли готовить эти
спецификации с помощью консультантов.
4. Подпункты (b) и (с) статьи 22 (1) (закупки из одного
источника), в которых говорится соответственно о случаях срочной
потребности при обычных обстоятельствах и о случаях срочной
потребности вследствие чрезвычайного события, идентичны подпунктам (а)
и (b) статьи 19 (2), которые допускают использование конкурентных
переговоров в случаях возникновения срочной потребности. Цель этого
дублирования состоит в том, чтобы позволить закупающей организации
принять решение относительно того, какой из этих двух методов
наилучшим образом подходит к возникшим обстоятельствам. Для обоих
методов закупок рассматриваемые случаи возникновения срочной
потребности должны быть не просто подходящими, а поистине
исключительными случаями. При применении Типового закона к закупкам,
связанным с национальной обороной или национальной безопасностью, и в
случаях заключения договоров о проведении научных исследований,
ведущих к закупкам прототипа, закупающая организация по аналогичным
причинам получает возможность выбора между методами закупок,
предусмотренными в статье 19, и методом закупок из одного источника.
Таким образом, государство, принимающее Типовой закон, даже если оно
не включит в законодательство метод конкурентных переговоров для
обстоятельств, указанных в пункте 1, может предусмотреть метод
конкурентных переговоров для обстоятельств, указанных в пункте 2.
Статья 20. Условия использования торгов с ограниченным участием
1. Статья 20 была включена в Типовой закон для того, чтобы
предоставить закупающей организации в исключительных случаях
возможность привлекать к участию только ограниченное число поставщиков
(подрядчиков). Включение этого метода в Типовой закон не направлено на
поощрение его использования. Напротив, в Закон включены строгие и
жесткие условия использования метода торгов с ограниченным участием,
поскольку неоправданное применение этого метода закупок серьезно
препятствовало бы достижению целей Типового закона.
2. Для достижения цели статьи 20, заключающейся в обеспечении
использования метода торгов с ограниченным участием только в
действительно исключительных случаях при поддержании соответствующей
степени конкуренции, в статье 47 (1) устанавливаются минимальные
требования в отношении привлечения участников, которые конкретно
предусмотрены для каждого из двух видов случаев, отраженных в условиях
использования этого метода, которые изложены в статье 20. Когда метод
торгов с ограниченным участием используется на том основании, что, как
указано в статье 20 (а), товары (работы) или услуги имеются в наличии
только у ограниченного числа поставщиков (подрядчиков), то всем
поставщикам (подрядчикам), которые могут предоставить такие товары
(работы) или услуги, необходимо направить приглашение участвовать;
когда основанием является низкая стоимость договора о закупках, как
это предусмотрено в статье 20 (b), то поставщики (подрядчики) должны
приглашаться на недискриминационной основе и в достаточном числе для
обеспечения эффективной конкуренции.
Статья 21. Условия использования запроса котировок
1. Метод запроса котировок представляет собой такой метод
закупок, который отвечает условиям закупок стандартных товаров или
услуг на незначительные суммы. В таких случаях может не оправдать себя
проведение процедур торгов, которые могут быть дорогостоящими и
длительными по времени. Вместе с тем статья 21 (1) строго ограничивает
использование этого метода закупками, стоимость которых ниже пороговой
суммы, установленной в подзаконных актах о закупках. При включении в
свое законодательство статьи 21 следует пояснить, что использование
метода запроса котировок не является обязательным для закупок,
стоимость которых ниже пороговой суммы. В некоторых случаях, когда
стоимость закупок не достигает пороговой суммы, возможно,
целесообразно использовать процедуру торгов или один из других методов
закупок. Так, например, этом может иметь место в том случае, когда
первоначальная закупка на небольшую сумму будет иметь долгосрочные
последствия для закупающей организации, так как будет привязывать ее к
определенному виду технологической системы.
2. Пункт 2 придает дополнительное и важное значение
предполагаемой ограниченной сфере использования метода запроса
котировок. Это достигается путем запрета на искусственное разделение
партий товаров или пакетов услуг для того, чтобы обойти стоимостный
предел на использование запроса котировок с тем, чтобы избежать
применение обеспечивающих более сильную конкуренцию методов закупок,
причем этот запрет имеет важнейшее значение для достижения целей
Типового закона.
Статья 22. Условия использования закупок из одного источника
1. С учетом того, что закупки из одного источника по сути не
обеспечивают конкуренции, использование этого метода строго ограничено
исключительными обстоятельствами, указанными в статье 22.
2. Пункт 2 был включен для того, чтобы разрешить использование
метода закупок из одного источника в чрезвычайных экономических
обстоятельствах, в которых такая закупка может предотвратить серьезный
ущерб. Подобный случай может иметь место, например, тогда, когда
какому-либо предприятию, на котором занята большая часть
трудоспособного населения какого-либо конкретного региона или города,
грозит закрытие, если не будет заключен договор о закупках.
3. Пункт 2 содержит защитительные положения, обеспечивающие,
чтобы метод закупок из одного источника использовался только в самых
исключительных обстоятельства. Что касается требования об утверждении,
упомянутого в пункте 2, то можно отметить, что принимающее Типовой
закон государство, которое включает в свое законодательство общее
требование об утверждении использования метода закупок из одного
источника, необязательно должно включать в него требование об
утверждении, указанное в пункте 2. Вместе с тем время следует
признать, что решение об использовании метода закупок из одного
источника в чрезвычайных экономических обстоятельствах, указанных в
этом пункте, будет и должно, как правило, приниматься на высших
уровнях правительства.
Глава III. Процедуры торгов
Раздел I. Привлечение тендерных заявок и заявок
на предквалификационный отбор
Статья 23. Внутренние торги
Как подчеркивалось в пункте 27 раздела I Руководства, статья 23
была включена с целью указать исключительные случаи, в которых не
требуется применять различные процедуры, предусмотренные в Типовом
законе и призванные привлечь иностранных участников к процедурам
торгов.
Статья 24. Процедуры привлечения тендерных заявок
или заявок на предквалификационный отбор
1. Для того чтобы содействовать обеспечению открытости и
конкуренции, в статье 24 устанавливаются минимальные требования к
процедурам предоставления информации, которые должны использоваться
для привлечения тендерных заявок и заявок на предквалификационный
отбор от достаточно широкого числа участников, чтобы можно было
обеспечить эффективный уровень конкуренции. Включение этих процедур в
законодательство о закупках позволит заинтересованным поставщикам
(подрядчикам) путем простого ознакомления с законодательством о
закупках определить, за какими изданиями им необходимо следить, с тем
чтобы получать самую последнюю информацию о возможностях в области
закупок в государстве, принимающем Типовой закон. С учетом цели
Типового закона, состоящей в том, чтобы содействовать расширению
участия поставщиков (подрядчиков) в процедурах закупок, независимо от
их государственной принадлежности, и максимально развивать
конкуренцию, статья 24 (2) предписывает публиковать приглашения также
в каком-либо издании, имеющем международное распространение. Одним из
таких возможных изданий является "Development Business" - публикация
Департамента общественной информации Организации Объединенных Наций.
2. Содержащиеся в Типовом законе требования об опубликовании
информации являются всего лишь минимальными. Подзаконные акты о
закупках могут требовать от закупающих организаций публиковать
приглашение к участию в торгах или приглашение к предквалификационному
отбору путем использования дополнительных средств, которые
способствовали бы широкому распространению информации о процедурах
закупок среди поставщиков (подрядчиков). Сюда можно было бы отнести,
например, вывешивание приглашений на щитах официальных объявлений и
направление приглашений торговым палатам, иностранным торговым
представительствам в стране закупающей организации и торговым
представительствам страны закупающей организации за рубежом.
Статья 25. Содержание приглашения к участию в торгах
и приглашения к предквалификационному отбору
Для того чтобы содействовать обеспечению эффективности и
открытости, в статью 25 включено требование о том, чтобы приглашения к
участию в торгах, а также приглашения к предквалификационному отбору
содержали необходимую для поставщиков (подрядчиков) информацию, с тем
чтобы они имели возможность определить, относятся ли закупаемые товары
(работы) или услуги к тому виду товаров (работ) или услуг, которые они
могут предоставить, и если это так, то каким образом они смогут
принять участие в процедурах торгов. Эти требования в отношении
конкретной информации представляют собой лишь необходимый минимум, с
тем чтобы не препятствовать закупающей организации включать в
приглашения любую дополнительную информацию, которую она сочтет
необходимой.
Статья 26. Предоставление тендерной документации
Тендерная документация призвана предоставить поставщикам
(подрядчикам) информацию, которая им необходима для подготовки своих
тендерных заявок, и ознакомить их с правилами и процедурами, в
соответствии с которыми будут проводиться процедуры торгов. Статья 26
включена с целью обеспечить, чтобы все поставщики (подрядчики),
проявившие интерес к участию в процедурах закупок и соблюдающие
процедуры, установленные закупающей организацией, были снабжены
тендерной документацией. Включение положения о плате, которая
взимается за тендерную документацию, имеет целью предоставить
закупающей организации возможность возместить свои расходы на
печатание и рассылку этой документации и вместе с тем не допустить
взимания чрезмерной платы, что могло бы препятствовать участию в
процедурах торгов поставщиков (подрядчиков), удовлетворяющих
квалификационным требованиям.
Статья 27. Содержание тендерной документации
1. В статье 27 содержится перечень информации, которую надлежит
включать в тендерную документацию. Изложение в законодательстве о
закупках этих требований является полезным, поскольку оно
обеспечивает, чтобы тендерная документация включала необходимую
информацию, на основе которой поставщики (подрядчики) могут
представлять тендерные заявки, которые отвечают потребностям
закупающей организации и которые закупающая организация может
объективно и беспристрастно сопоставить. Многие из пунктов,
перечисленных в статье 27, регулируются или рассматриваются в других
положениях Типового закона. Перечисление в данной статье тех видов
информации, которые необходимо включать в тендерную документацию, в
том числе все виды информации, включение которых прямо
предусматривается в других статьях Типового закона, является полезным,
поскольку это позволяет закупающим организациям применять эту статью в
качестве "контрольного списка" при подготовке тендерной документации.
2. Одна из категорий информации, перечисленных в статье 27,
касается инструкций по подготовке и представлению тендерных заявок
(подпункты (а), (i) - (r) и (t); такие вопросы, как форма и способ
проставления подписи, форма и способ представления тендерных заявок и
способ, на основе которого рассчитывается цена тендерной заявки).
Включение этих положений призвано ограничить возможность того, что
поставщики (подрядчики), удовлетворяющие квалификационным требованиям,
окажутся в невыгодном положении или даже будут отвергнуты по той
причине, что они четко не представляли себе, каким образом должны
готовиться тендерные заявки. Другие моменты, о которых говорится в
статье 27, касаются, в частности, способа оценки тендерных заявок;
публикация этой информации необходима для обеспечения открытости и
беспристрастности процедур закупок.
3. В Типовом законе признается, что для тех закупок, которые
могут быть разделены на два или более отдельных элемента (например,
закупка различных видов лабораторного оборудования; закупка проекта по
сооружению гидроэлектростанции, состоящего из строительных работ по
возведению плотины и поставки генератора), закупающая организация
может пожелать разрешить поставщикам (подрядчикам) представить
тендерные заявки как на весь пакет закупки, так и на одну или
несколько его частей. Этот подход давал бы закупающей организации
возможность обеспечить максимальную экономию путем закупок у одного
поставщика (подрядчика) или путем сочетания закупок у группы
поставщиков (подрядчиков) в зависимости от того, при каком подходе
тендерные заявки обеспечивают большую экономию с точки зрения затрат.
Разрешение представлять тендерные заявки на часть пакета закупок может
также содействовать участию в торгах менее крупных поставщиков
(подрядчиков), которые могут иметь возможность представить тендерные
заявки только в отношении некоторых частей пакета закупки. Включение в
статью 27 пункта (h) обусловлено стремлением добиться максимальной
объективности, открытости и эффективности на этапе оценки тендерных
заявок, поскольку закупающей организации не будет разрешено делить
весь пакет закупки на отдельные договоры по своему усмотрению после
представления тендерных заявок.
Статья 28. Разъяснения и изменения тендерной документации
1. Цель статьи 28 состоит в установлении процедур разъяснения и
изменения тендерной документации таким образом, чтобы это
способствовало эффективному, справедливому и успешному проведению
процедур торгов. Право закупающей организации на изменение тендерной
документации является весьма важным, поскольку закупающая организация
должна иметь возможность приобрести то, что ей необходимо для
удовлетворения ее потребностей. В статье 28 предусматривается, что о
разъяснениях вместе с вопросами, которые стали причиной этих
разъяснений, и изменениях закупающая организация должна сообщать всем
поставщикам (подрядчикам), которым закупающая организация направила
тендерную документацию. Было бы недостаточно просто предоставить
поставщикам (подрядчикам) по их просьбе доступ к разъяснениям,
поскольку они не имели бы возможности самостоятельно установить, что
то или иное разъяснение было сделано.
2. Правило, регулирующее разъяснения, призвано обеспечить, чтобы
закупающая организация откликалась на своевременно поданную просьбу о
разъяснения в должные сроки, с тем чтобы это разъяснение было принято
во внимание при подготовке и представлении тендерных заявок.
Незамедлительное извещение о разъяснениях и изменениях также позволяет
поставщикам (подрядчикам) осуществить их предусмотренное в статье 31
(3) право на изменение или отзыв своих тендерных заявок до наступления
окончательного срока представления тендерных заявок, если только это
право не было исключено в силу соответствующей оговорки в тендерной
документации. Аналогичным образом, протоколы встреч с поставщиками
(подрядчиками), созываемых закупающей организацией, должны
незамедлительно направляться поставщикам (подрядчикам), с тем чтобы
эти протоколы можно было учесть в ходе подготовки тендерных заявок.
Раздел II. Представление тендерных заявок
Статья 29. Язык тендерных заявок
В статье 29 предусматривается, что тендерные заявки могут
составляться на любом из языков, на которых составлена тендерная
документация, или на любом другом языке, указанном в тендерной
документации. Эта норма прямо связана с общей нормой о языке
документации, содержащейся в статье 17, и была включена с целью
содействовать участию иностранных поставщиков (подрядчиков).
Статья 30. Представление тендерных заявок
1. Важным элементом содействия расширению участия и конкуренции
является представление поставщикам (подрядчикам) достаточного срока
для подготовки их тендерных заявок. В статье 30 признается, что
продолжительность этого срока может разниться в зависимости от ряда
таких факторов, как сложность закупок, продолжительность
предполагаемого субподряда и время, необходимое для передачи тендерных
заявок. Таким образом, именно закупающая организация устанавливает
окончательный срок, к которому тендерные заявки должны быть
представлены. Государство, принимающее Типовой закон, может пожелать
установить в подзаконных актах о закупках минимальные сроки, которые
закупающая организация должна предусматривать для представления
тендерных заявок.
2. Чтобы содействовать обеспечению конкуренции и справедливости,
пункт 2 требует, чтобы закупающая организация продлевала окончательный
срок в исключительном случае, когда происходит задержка с изданием
разъяснений или изменений тендерной документации или задержка с
изданием протоколов встреч с поставщиками (подрядчиками). В пункте 3
разрешается, но не требуется, чтобы закупающая организация продлевала
окончательный срок для представления тендерных заявок в других
случаях, т.е. когда один или несколько поставщиков (подрядчиков) не
могут представить свои тендерные заявки своевременно по любым не
зависящим от них обстоятельствам. Это положение призвано обеспечить
надлежащий уровень конкуренции в том случае, когда потенциально важный
конкурент иные не смог бы принять участие в торгах. Можно отметить,
что продление окончательного срока в обстоятельствах, указанных в
пункте 2, является обязательным, а не дискреционным, и таким образом
на него распространяется право на обжалование. И напротив, продление
этого срока в соответствии с пунктом 3 является, как указывается в
пункте 3, абсолютно дискреционным и поэтому, как предполагается, на
него не распространяется действие права на обжалование,
предусмотренного в статье 52.
3. В отношении содержащегося в пункте 5 (а) требования о том,
чтобы тендерные заявки представлялись в письменной форме, может быть
сделано исключение согласно подпункту (b), разрешающему использовать
иную форму сообщения, помимо письменной формы, например электронный
обмен данными (ЭДИ), при условии, что используемая форма допускает
запись содержания данного сообщения. С целью оградить целостность
процесса закупок, а также особые интересы закупающей организации и
поставщиков (подрядчиков) включены дополнительные защитительные
оговорки: использование иной формы, чем письменная, должно быть
разрешено тендерной документацией; поставщики (подрядчики) всегда
должны иметь право представлять тендерные заявки в письменной форме,
что является важной защитой от дискриминации с учетом того, что
возможность использовать такие нетрадиционные средства связи, как ЭДИ,
имеется не повсеместно; альтернативная форма сообщения должна быть
таковой, чтобы обеспечивать по крайней мере ту же степень подлинности,
надежности и конфиденциальности. Далее можно отметить, что применение
пункта 5 с целью разрешить представление тендерных заявок в
нетрадиционных формах повлечет за собой необходимость разработки
специальных норм и методов для обеспечения конфиденциальности
тендерных заявок и предотвращения "вскрытия" тендерных заявок до
истечения окончательного срока представления тендерных заявок, а также
для решения других вопросов, которые могут возникнуть в том случае,
когда тендерная заявка представляется в иной форме, чем письменная
(например, о форме, в которой будет предоставляться обеспечение
тендерных заявок).
4. Содержащаяся в пункте 6 норма, в соответствии с которой
запрещается рассматривать полученные с опозданием тендерные заявки,
призвана содействовать обеспечению экономичности и эффективности
закупок, а также соблюдению объективности в процессе закупок и доверия
к этому процессу. Если допустить рассмотрение прибывших с опозданием
тендерных заявок после начала процесса их вскрытия, то это могло бы
дать поставщикам (подрядчикам) возможность узнать о содержании других
тендерных заявок до представления своих тендерных заявок. Это могло бы
привести к повышению цен и способствовать сговору между поставщиками
(подрядчиками). Такая практика была бы также недобросовестной по
отношению к другим поставщикам (подрядчикам). Кроме того, она могла бы
воспрепятствовать упорядоченному процессу вскрытия тендерных заявок и
снизить его эффективность.
Статья 31. Срок действия, изменение и отзыв тендерных заявок
1. Статья 31 включена в Типовой закон с тем, чтобы четко
установить, что закупающая организация должна указывать в тендерной
документации срок, в течение которого тендерные заявки остаются в
силе.
2. Совершенно очевидно, что в тендерной документации важно
указывать срок действия тендерных заявок с учетом особых
обстоятельств, относящихся к данной процедуре торгов. Нецелесообразно
в законодательстве о закупках устанавливать применяемый во всех
случаях какой-то длительный срок действия тендерных заявок в надежде
обеспечить потребности большинства, если не всех процедур торгов.
Такой подход был бы неэффективным, поскольку во многих случаях этот
срок будет более длительным, чем это необходимо. Слишком длительные
сроки действия тендерных заявок могут привести к повышению цен этих
заявок, поскольку поставщики (подрядчики) должны будут предусмотреть в
своих ценах компенсацию затрат и рисков, на которые им пришлось бы в
таком случае пойти (например, зарезервированные мощности и
невозможность представить тендерную заявку в другом месте; риски,
обусловленные повышением затрат на производство товаров (работ)).
3. Включение пункта 2 (а) призвано обеспечить для закупающей
организации возможность решать проблему задержек в процедуре торгов
путем направления просьбы о продлении срока действия тендерных заявок.
Эта процедура не является обязательной для поставщиков (подрядчиков),
и, таким образом, они не обязаны считать себя связанными условиями
своих тендерных заявок в течение непредвиденных длительных сроков, а
такой риск может препятствовать участию поставщиков (подрядчиков) в
торгах или вынуждать их увеличивать цены тендерных заявок. Для
продления, в случае необходимости, срока действия гарантий,
предоставляемых в форме обеспечения тендерных заявок,
предусматривается также, что поставщик (подрядчик), не получивший
обеспечения для покрытия продленного срока действия тендерной заявки,
рассматривается как поставщик (подрядчик), отклонивший запрос о
продлении срока действия своей тендерной заявки.
4. Пункт 3 является важным дополнением к содержащимся в статье 28
положениям о разъяснениях и изменениях тендерной документации. Это
сделано для того, чтобы поставщики (подрядчики) могли отреагировать на
разъяснения и изменения тендерной документации или на другие
обстоятельства путем изменения своих тендерных заявок, если это
необходимо, или путем их отзыва, если они этого пожелают. Такая норма
содействует участию в торгах и в то же время защищает интересы
закупающей организации, так как предусматривает утрату права на
обеспечение тендерной заявки в случае ее изменения или отзыва после
наступления окончательного срока представления тендерных заявок.
Однако, чтобы учесть противоположный подход, который закреплен в
действующем праве и практике некоторых государств, пункт 3 разрешает
закупающей организации отступать от этой общей нормы и предусматривать
утрату права на обеспечение тендерной заявки в случае изменения или
отзыва до истечения окончательного срока представления тендерных
заявок, но только, если это оговорено в тендерной документации (см.
также комментарии к статье 46).
Статья 32. Обеспечение тендерных заявок
1. Закупающая организация может потерпеть убытки в том случае,
если поставщики (подрядчики) отзывают тендерные заявки или если
договор о закупках с поставщиком (подрядчиком), чья тендерная заявка
была акцептована, не заключается по вине поставщика (подрядчика)
(например, расходы на новые процедуры закупок и потери, понесенные в
результате задержек в закупках). Статья 32 предоставляет закупающей
организации право требовать от поставщиков (подрядчиков), участвующих
в процедурах торгов, предоставления обеспечения тендерной заявки, с
тем чтобы обеспечить покрытие подобных убытков и с тем чтобы поставщик
(подрядчик) не отказался от участия. От закупающих организаций не
требуется выдвижение требования об обеспечении тендерных заявок при
всех процедурах торгов. Обеспечение тендерных заявок, как правило,
имеет важное значение в случае закупок товаров (работ) высокой
стоимости. При закупках товаров (работ) низкой стоимости, хотя
требование о предоставлении обеспечения тендерной заявки в некоторых
случаях может иметь важное значение, риски, с которыми сталкивается
закупающая организация, и ее возможные убытки в целом невелики, а
расходы, сопряженные с предоставлением обеспечения тендерной заявки -
которые, как правило, будут включаться в цену договора, - будут менее
оправданными.
2. Эти защитительные положения были включены с тем, чтобы
установить такой порядок, при котором требование о предоставлении
обеспечения тендерной заявки будет выдвигаться только добросовестно и
в надлежащих целях. Эти цели состоят в том, чтобы заручиться
обязательством поставщиков (подрядчиков) заключить договор о закупках
на основе представленных ими тендерных заявок и предоставить
обеспечение в отношении исполнения договора о закупках, если это
потребуется.
3. Включение пункта 1 (с) призвано снять ненужные препятствия в
отношении участия иностранных поставщиков (подрядчиков), которые могли
бы возникнуть в том случае, если бы их участие было ограничено
требованием о предоставлении обеспечения эмитентами государства,
принимающего Типовой закон. Однако в конце пункта 1 (с) содержится
факультативное положение, которым обеспечивается гибкость по этому
вопросу для закупающих организаций тех государств, в которых принятие
обеспечения тендерной заявки, выданного не в государстве, принимающем
Типовой закон, будет противоправным.
4. Ссылка на подтверждение обеспечения тендерной заявки призвана
учесть принятую в некоторых государствах практику, в соответствии с
которой для выданного за рубежом обеспечения тендерной заявки
требуется подтверждение на месте. Однако включение этой ссылки в
Типовой закон не преследует цели поощрять такую практику, особенно в
связи с тем, что требование подтверждения на месте может стать
препятствием для участия иностранных поставщиков (подрядчиков) в
процедурах торгов (например, в связи с трудностями с получением
подтверждения на месте до окончательного срока представления тендерных
заявок и дополнительными затратами для иностранных поставщиков
(подрядчиков)).
5. Включение пункта 2 призвано обеспечить ясность и
определенность в отношении момента времени, после наступления которого
закупающая организация не может потребовать выплаты суммы обеспечения
тендерной заявки. Хотя удержание бенефициаром гарантийного документа
по истечении срока действия гарантии не следует рассматривать как
продление срока действия гарантии, требование о том, чтобы обеспечение
было возвращено, имеет особое значение в том случае, если обеспечение
предоставлено в форме депозита наличности или в другой аналогичной
форме. Это уточнение является целесообразным еще и потому, что до сих
пор действуют некоторые национальные законы, в соответствии с
которыми, вопреки общепринятой практике, требование платежа не
является просроченным даже в том случае, если оно было сделано после
истечения срока действия обеспечения в той мере, в которой
обстоятельства, покрываемые обеспечением, возникли до истечения срока
его действия. Как и статья 31 (3), пункт 2 (d) предусматривает, что
закупающая организация может прибегнуть, указав это в тендерной
документации, к исключению из общего правила, согласно которому отзыв
|