документации, к исключению из общего правила, согласно которому отзыв
или изменение тендерной заявки до истечения окончательного срока
представления тендерных заявок не сопряжены с утратой права на
обеспечение тендерной заявки.
Раздел III. Оценка и сопоставление тендерных заявок
Статья 33. Вскрытие тендерных заявок
1. Содержащаяся в пункте 1 норма призвана не допустить разрыва во
времени между истечением окончательного срока представления тендерных
заявок и моментом их вскрытия. Такие разрывы могут создать возможности
для злоупотреблений (например, раскрытие содержания тендерных заявок
до наступления назначенного момента их вскрытия) и лишить поставщиков
(подрядчиков) возможности свести этот риск к минимуму путем
представления тендерной заявки в последнюю минуту непосредственно
перед вскрытием тендерных заявок.
2. В пункте 2 закреплена норма, в соответствии с которой
закупающая организация должна допускать всех поставщиков
(подрядчиков), представивших тендерные заявки, или их представителей
присутствовать при вскрытии тендерных заявок. Эта норма способствует
открытости процедур торгов. Она позволяет поставщикам (подрядчикам)
следить за тем, чтобы законодательство и подзаконные акты о закупках
соблюдались, и способствует возникновению уверенности в том, что
решения будут приниматься объективно и без каких-либо нарушений. По
аналогичным причинам в пункт 3 включено требование о том, чтобы при
вскрытии тендерных заявок наименования поставщиков (подрядчиков),
представивших заявки, а также цены их заявок объявлялись всем
присутствующим. В аналогичных целях было также предусмотрено
положение, в соответствии с которым эта информация направляется
участвующим поставщикам (подрядчикам), которые не присутствовали или
не были представлены на вскрытии тендерных заявок.
Статья 34. Рассмотрение, оценка и сопоставление тендерных заявок
1. Цель пункта 1 состоит в том, чтобы предоставить закупающей
организации возможность запрашивать у поставщиков (подрядчиков)
разъяснения по поводу их тендерных заявок, с тем, чтобы облегчить
рассмотрение, оценку и сопоставление этих заявок, причем четко
указывается, что речь не должна идти об изменении существа тендерных
заявок. Пункт 1 (b), в котором речь идет об исправлении чисто
арифметических ошибок, не преследует цели охватить ненормально низкие
цены тендерных заявок, которые, как предполагается, являются
результатом недопонимания или других ошибок, не являющихся очевидными
в тексте тендерной заявки. Включение соответствующего требования об
уведомлении имеет важное значение, поскольку в пункте 3 (b) содержится
положение об обязательном отклонении тендерной заявки, если
исправление не сочтено приемлемым.
2. В пункте 2 содержится норма, которую необходимо соблюдать при
определении того, отвечают ли тендерные заявки формальным требованиям,
и которая допускает рассмотрение тендерной заявки как отвечающей
формальным требованиям даже при незначительных отклонениях. Разрешение
закупающей организации рассматривать тендерные заявки с
незначительными отклонениями способствует расширению участия и
конкуренции в проведении процедуры торгов. Требуется вести
количественный учет таких незначительных отклонений, с тем чтобы
тендерные заявки можно было сопоставить объективно таким образом,
который положительно сказывался бы на тендерных заявках, полностью
отвечающих формальным требованиям.
3. Хотя определение выигравшей тендерной заявки только на основе
цены заявки обеспечивает максимальную объективность и предсказуемость,
в некоторых процедурах торгов закупающая организация может пожелать
выбрать тендерную заявку не только исключительно на основе ценового
фактора. Соответственно Типовой закон предоставляет закупающей
организации возможность выбрать "оцениваемую как наиболее выгодную
тендерную заявку", т.е. заявку, которая выбирается на основе других
критериев помимо цены. Такие критерии перечислены в пункте 4 (с) (ii)
и (iii). Включение в пункт 4 (с) (iii) критериев, касающихся целей
экономического развития, обусловлено тем, что в ряде стран, особенно в
развивающихся странах и странах, экономика которых находится на
переходном этапе, важно, чтобы закупающие организации имели
возможность учитывать критерии, позволяющие делать оценку и
сопоставление тендерных заявок в контексте целей экономического
развития. В Типовом законе предусматривается, что отдельные
государства, принимающие Типовой закон, могут пожелать дополнить
список такими критериями. Однако следует проявлять осторожность при
расширении списка неценовых критериев, изложенных в пункте 4 (с)
(iii), в связи с тем, что такие другие критерии могут создать риск с
точки зрения добросовестной практики закупок. Такого рода критерии
иногда являются менее объективными и более дискреционными; чем
критерии, перечисленные в пункте 4 (с)(i) и (ii), и поэтому их
использование при оценке и сопоставлении тендерных заявок может
нанести ущерб конкуренции и экономичности при закупках, а также
снизить степень доверия к процессу закупок.
4. Требование о том, чтобы неценовые критерии были объективными и
поддавались количественной оценке в той степени, в какой это
практически возможно, и чтобы в ходе процедуры оценки для них
устанавливалось относительное значение или стоимостный эквивалент,
преследует цель обеспечить возможность для объективной оценки и
сопоставления тендерных заявок на общей основе. Все это сужает
возможности для принятия дискреционных или произвольных решений.
Государство, принимающее Типовой закон, может пожелать отразить в
подзаконных актах о закупках то, каким образом такие факторы
формулируются и применяются. Один из возможных методов состоит в том,
чтобы исчислить в денежном выражении различные аспекты каждой
тендерной заявки в отношении критериев, установленных в тендерной
документации, и объединить эти количественные показатели с ценой
тендерной заявки. Тендерная заявка, оцененная как заявка с наиболее
выгодной ценой, будет считаться выигравшей заявкой. Другой метод может
заключаться в том, чтобы придавать относительный вес (например,
"коэффициенты" или "очки") различным аспектам каждой тендерной заявки
на основе критериев, установленных в тендерной документации. Тендерная
заявка, получившая наибольший средний вес, будет считаться заявкой,
оцениваемой как наиболее выгодная.
5. В пункте 4 (d) закупающей организации разрешается применять
преференциальную поправку в пользу внутренних тендерных заявок, однако
возможность применения такой поправки оговаривается использованием
норм подсчета, которые должны быть установлены в подзаконных актах о
закупках. (См. пункт 26 раздела I Руководства, касающийся причин
использования преференциальной поправки в качестве средства достижения
целей национального экономического развития при одновременном
сохранении конкуренции). Однако следует отметить, что государства -
участники Соглашения ГАТТ о правительственных закупках и государства -
члены таких региональных экономических организаций, как Европейский
союз, могут быть ограничены в своих возможностях по предоставлению
такого преференциального режима. Для того чтобы содействовать
открытости, к преференциальной поправке можно прибегать только в том
случае, если это разрешено подзаконными актами о закупках и при
условии утверждения соответствующим органом. Кроме того, применение
преференциальной поправки следует заранее оговаривать в тендерной
документации и отражать в отчете о процедурах закупок.
6. В предусматриваемых подзаконных актах о закупках, в которых
будут установлены нормы, касающиеся исчисления и применения
преференциальной поправки, могут быть также оговорены критерии для
определения "внутреннего" подрядчика (поставщика) и товаров
"внутреннего производства" (например, для них устанавливается минимум
вложенного в них внутреннего труда или добавленной стоимости) и
указана сумма преференциальной поправки, которая может быть
неодинаковой для товаров и для работ. Что касается методики применения
преференциальной поправки, то она может состоять, например, в вычете
из цен всех тендерных заявок импортных пошлин и налогов, взимаемых в
связи с поставкой товаров (работ), и добавлении к полученным ценам
тендерных заявок, исключая те из них, в отношении которых применяется
преференциальная поправка, суммы преференциальной поправки или
действующей импортной пошлины в зависимости от того, какая величина
меньше.
7. Включение в пункт 5 нормы, касающейся пересчета цен тендерных
заявок в одну валюту в целях оценки и сопоставления этих заявок,
призвано содействовать обеспечению точности и объективности решения,
принимаемого закупающей организацией (см. статью 27 (s)).
8. Пункт 6 был включен с целью обеспечить закупающим организациям
возможность потребовать от поставщика (подрядчика), представившего
выигравшую заявку, вновь подтвердить свои квалификационные данные. Это
положение, возможно, является особенно полезным в том случае, если
процедуры закупок длятся довольно долго, и закупающая организация
может пожелать удостовериться в том, что информация о квалификационных
данных, представленная на более раннем этапе, остается в силе.
Использование метода нового подтверждения оставлено на усмотрение
закупающей организации, поскольку необходимость его применения зависит
от обстоятельств, связанных с каждой отдельной процедурой торгов. Для
того чтобы процедура нового подтверждения стала эффективной и
открытой, в пункте 7 предусматривается, что, если поставщик
(подрядчик) не подтвердит вновь свои квалификационные данные, его
тендерная заявка отклоняется, и устанавливаются процедуры, которым
закупающая организация должна следовать, с тем чтобы выбрать
выигравшую тендерную заявку в данном случае.
Статья 35. Запрещение переговоров с поставщикам (подрядчиками)
В статье 35 содержится прямой запрет на переговоры между
закупающей организацией и каким-либо поставщиком (подрядчиком) в
отношении какой-либо тендерной заявки, представленной этим поставщиком
(подрядчиком). Включение этой нормы обусловлено тем, что подобные
переговоры могут привести к применению своего рода "аукциона", на
котором тендерная заявка, предложенная одним поставщиком
(подрядчиком), используется для оказания давления на другого
поставщика (подрядчика), с целью добиться от него уступки в цене или
каких-либо иных более благоприятных условий заявки. Многие поставщики
(подрядчики) воздерживаются от участия в процедурах торгов, на которых
применяются подобные приемы, или же повышают цены своих тендерных
заявок в ожидании переговоров, если они участвуют в торгах.
Статья 36. Акцепт тендерной заявки и вступление
в силу договора о закупках
1. Цель пункта 1 состоит в том, чтобы ясно изложить норму, в
соответствии с которой тендерная заявка, которая признана выигравшей в
соответствии со статьей 34 (4) (b), должна быть акцептована, а
уведомление об акцепте должно быть незамедлительно направлено
поставщику (подрядчику), представившему эту тендерную заявку. В
отсутствие в пункте 4 положения о вступлении в силу договора о
закупках вступление в силу договора о закупках должно было бы
регулироваться общими правовыми нормами, которые во многих случаях
могут и не предусматривать решений, подходящих для контекста закупок.
2. В Типовом законе предусматриваются различные методы вступления
в силу договора о закупках в контексте процедур торгов в знак
признания того, что государства, принимающие Типовой закон, могут
отдать предпочтение различным методам и что даже в одном государстве,
принимающем Типовой закон, с учетом различных обстоятельств могут
применятся разные методы обеспечения вступления договора в силу. В
зависимости от своих предпочтений и традиций государство, принимающее
Типовой закон, может пожелать включить в свое законодательство один
или несколько таких методов.
3. В соответствии с одним из таких методов (изложенном в пункте
4), в случае отсутствия в тендерной документации указания об ином,
договор о закупках вступает в силу в момент направления уведомления об
акцепте поставщику (подрядчику), представившему выигравшую тендерную
заявку. Второй метод (изложенный в пункте 2) увязывает вступление в
силу договора о закупках с подписанием поставщиком (подрядчиком),
представившим выигравшую тендерную заявку, договора о закупках,
составленного в письменной форме, в соответствии с данной тендерной
заявкой. В пункте 2 содержится факультативная ссылка на
"министерство-заказчик", которое подписывает договор о закупках, с тем
чтобы учесть тот факт, что в некоторых государствах договор
подписывается от имени правительства министерством, для которого
предназначены товары (работы) или услуги, но которое само не проводит
процедуры закупок и не выступает в качестве закупающей организации по
смыслу Типового закона. В государствах, где существует такая практика
закупок, процедуры закупок могут проводиться какой-либо центральной
организацией, например, центральным советом по закупкам или проведению
торгов.
4. Третий метод вступления в силу договора о закупках (изложенный
в пункте 3) предусматривает вступление в силу по утверждении договора
о закупках вышестоящей инстанцией. В тех государствах, где действует
такое положение, в подзаконных актах о закупках можно предусмотреть
другие подробности, как, например, характер обстоятельств, при которых
потребуется утверждение договора (например, только в отношении
договоров о закупках, стоимость которых превышает установленную
величину). Содержащаяся в пункт 3 ссылка на необходимость указывать в
тендерной документации требование об утверждении включена с целью
четко отразить роль тендерной документации в ознакомлении поставщиков
(подрядчиков) с формальностями, которые требуются для вступления в
силу договора о закупках. Требование о том, чтобы в тендерной
документации указывался предполагаемый срок, требующийся для получения
утверждения, и положение о том, что неполучение утверждения в
предполагаемые сроки не следует рассматривать в качестве ведущего к
продлению срока действия выигравшей тендерной заявки или какого-либо
обеспечения тендерной заявки, призваны установить равновесие с учетом
прав и обязанностей поставщиков (подрядчиков). Эти положения, в
частности, преследуют цель исключить возможность того, что выбранный
поставщик (подрядчик) будет сохранять свои обязательства перед
закупающей организацией в течение неопределенно долгого периода
времени без каких-либо гарантий того, что договор о закупках в
конечном итоге вступит в силу.
5. Увязка вступления в силу договора о закупках с направлением, а
не с получением уведомления об акцепте обосновывается тем, что первый
подход больше подходит к конкретным условиям процедур торгов. Для того
чтобы связать поставщика (подрядчика) договором о закупках, включая
обязательство подписать договор о закупках в письменной форме,
закупающая организация должна направить уведомление об акцепте в
период действия тендерной заявки. Что касается подхода на основе
"получения", то если уведомление было направлено должным образом,
однако в его передаче произошла задержка или оно было утеряно, или
направлено по другому адресу не по вине закупающей организации, и в
результате уведомление не было получено до истечения срока действия
тендерной заявки, закупающая организация утратит свое право требовать
от поставщика (подрядчика) исполнения обязательств. Что касается
подхода на основе "направления", то это право закупающей организации
сохраняется. В случае задержки, утраты или неправильного адресования
уведомления поставщик (подрядчик) может не узнать до истечения срока
действия его тендерной заявки о том, что его тендерная заявка была
акцептована; однако в большинстве случаев последствия этого будут
менее тяжелыми, чем утрата закупающей организацией права требовать от
поставщика (подрядчика) соблюдения обязательств.
6. Для того, чтобы содействовать достижению целей добросовестной
практики закупок, в пункте 5 прямо предусматривается, что в случае,
если поставщик (подрядчик), тендерная заявка которого была отобрана
закупающей организацией, не подписывает договор о закупках в
соответствии с пунктом 2, выбор дугой тендерной заявки из числа
остальных заявок должен производиться в соответствии с положениями,
обычно применимыми к процедуре отбора тендерных заявок, при условии,
что закупающая организация имеет право отклонить все тендерные заявки.
Глава IV. Основной метод закупок услуг
В этой главе излагается метод закупок, который должен обычно
использоваться при закупках услуг. Поскольку, как это отмечалось в
пункте 11 раздела I Руководства, основное различие между закупками
товаров (работ) и закупками услуг связано с процессом оценки и отбора,
то из всех вопросов, охваченных в главе IV, в наибольшей степени от
решений, предусмотренных для торгов, отличаются процедуры отбора,
которые устанавливаются в статьях 42, 43 и 44. В иных отношениях
статьи, включенные в эту главу, например, те из них, которые посвящены
привлечению предложений и содержанию запроса предложений, в целом
аналогичны положениям по сходным вопросам, устанавливаемым в главе III
и касающимся процедур торгов. Такой порядок объясняется тем, что торги
и основной метод закупок услуг представляют собой методы, которые
должны использоваться при основной массе закупок и которые в качества
таковых предназначены для обеспечения максимальной экономичности и
эффективности закупок и содействия достижению иных целей, изложенных в
Преамбуле.
Статья 37. Уведомление о привлечении предложений
1. В соответствии с целью Типового закона, заключающейся в
содействии развитию конкуренции при закупках, и в силу того, что
основной метод закупки услуг представляет собой метод, который должен
использоваться в обычных обстоятельствах, статья 37 направлена на
обеспечение такого положения, при котором возможность получить
информацию о процедурах закупок и выразить свою заинтересованность в
участии в них предоставляется возможно более широкому кругу
поставщиков (подрядчиков). Как и в случае процедур торгов, это
достигается за счет включения положения о том, что уведомление,
содержащее запрос о выражении заинтересованности, должно быть
опубликовано на широкой основе.
2. Однако с учетом того обстоятельства, что в ряде случаев, как
правило, аналогичных случаям, которые предусматриваются в положениях,
устанавливающих условия для использования торгов с ограниченным
участием (статья 20), требование о публичном привлечении может быть
неоправданно обременительным или может противоречить целям
экономичности и эффективности, в пункте 3 указываются случаи, когда
закупающая организация может проводить процедуры прямого привлечения.
Государство, принимающее Типовой закон, возможно, пожелает установить
в подзаконных актах о закупках пороговый стоимостный уровень, до
достижения которого от закупающих организаций в соответствии с
пунктами 2 и 3 этой статьи не будет требоваться применения процедур
публичного привлечения. Устанавливаемый для услуг пороговый уровень
может быть более низким, чем уровень, устанавливаемый для товаров
(работ). При принятии решения о прямом привлечении закупающей
организации следует рассмотреть вопрос о том, будет ли она отклонять
любые незапрошенные предложения, или о порядке, в котором она будет
рассматривать любые такие предложения.
Статья 38. Содержание запросов предложений услуг
1. В статье 38 содержится перечень минимальной информации,
которая должна включаться в запрос предложений в целях оказания помощи
поставщикам (подрядчикам) при подготовке их предложений и
предоставления закупающей организации возможности провести
сопоставление предложений на равных условиях. С учетом
преимущественного использования основного метода закупок услуг статья
38 в значительной мере аналогична по уровню регламентации и содержанию
положениям, касающимся требований к содержанию тендерной документации
при процедурах торгов (статья 27).
2. В пунктах (g) и (h) учитывается тот факт, что во многих
случаях закупок услуг характер и технические характеристики закупаемых
услуг могут и не быть полностью известны закупающей организации.
Поскольку, как об этом говорится в пункте 11 раздела I Руководства,
предложенная цена не всегда может быть надлежащим критерием при
закупках услуг, пункты (j) и (k) применяются только в том случае, если
цена является надлежащим критерием процесса отбора.
Статья 39. Критерии для оценки предложений
1. В статье 39 устанавливается допустимый набор критериев,
которые закупающая организация может применять при оценке предложений.
Как и в других положениях Типового закона, в которых перечисляются
подобные критерии, например, в статье 48 (3), от закупающей
организации не требуется в обязательном порядке применять каждый из
критериев в каждом случае закупок. Однако в интересах обеспечения
открытости закупающей организации следует применять одни и те же
критерии ко всем предложениям в рамках одних и тех же процедур закупок
и ей запрещается применять те критерии, о которых поставщикам
(подрядчикам) не было предварительно сообщено в запросе предложений.
2. Чтобы указать на важность квалификации и опыта поставщиков
(подрядчиков) для основной массы случаев закупок услуг, в пункте 1 (а)
в качестве одного из критериев перечисляются квалификационные данные и
возможности персонала, который будет участвовать в предоставлении
услуг. Этот критерий будет особенно актуальным при закупках таких
услуг, которые требуют высокой степени личной квалификации и знаний от
поставщиков услуг, например, при заключении контракта на
консультативные проектно-конструкторские услуги. В пункте 1 (b) в
качестве одного из возможных критериев рассматривается эффективность
предложения с точки зрения удовлетворения потребностей закупающей
организации, что позволяет закупающей организации не принимать во
внимание какое-либо предложение, в котором указываются технические и
качественные аспекты, завышенные по сравнению с требованиями
закупающей организации в целях получения высоких оценок в процессе
отбора и, таким образом, искусственного создания такой ситуации, при
которой закупающая организация будет вынуждена проводить переговоры с
автором завышенного предложения.
3. Пункты 1 (d) и (е) и 2 аналогичны положениям, применимым к
торгам в силу статьи 34 (4) (с) (iii) и (iv) и (d). Содержащиеся в
Руководстве комментарии к этим положениям в контексте торгов (см.
пункты 3 - 6 комментариев к статье 34) применимы, таким образом, к
статье 39.
Статья 40. Разъяснение и изменение запросов предложений
В статье 40 воспроизводятся положения статьи 28, регулирующие
аналогичные вопросы для торгов, и, таким образом, содержащиеся в
Руководстве комментарии к статье 28 применимы к статье 40.
Статья 41. Выбор процедуры отбора
1. В статьях 42, 43 и 44 предусматриваются три процедуры отбора
выигравшего предложения, что позволяет закупающей организации
использовать, в контексте процедуры, изложенной в главе IV, тот метод,
который в наибольшей степени отвечает ее конкретным потребностям и
обстоятельствам каждого отдельного случая. Выбор конкретной процедуры
отбора в значительной степени зависит от вида закупаемых услуг и
основных факторов, которые будут приниматься во внимание в процессе
отбора, в частности, от того, желает ли закупающая организация
провести переговоры с поставщиками (подрядчиками), и, если это так, на
каком этапе процесса отбора такие переговоры будут проведены.
Например, если закупаемые услуги по своему характеру являются
достаточно стандартными и для их предоставления не требуется высокой
личной квалификации и большого опыта, то закупающая организация,
возможно, пожелает обратиться к изложенной в статье 42 процедуре
отбора, которая в значительной степени ориентирована на сопоставление
цен и которая, как и торги, не предусматривает проведения переговоров.
С другой стороны, в частности, в случае сложных услуг, в связи с
которыми важнейшими соображениями являются личная квалификация и опыт
поставщика (подрядчика), закупающая организация, возможно, пожелает
обратиться к одной из процедур, предусмотренных в статьях 43 или 44,
поскольку, в отличие от торгов, они позволяют повысить значимость этих
критериев отбора и предусматривают проведение переговоров.
2. В пункте 3 предусматривается использование услуг независимой и
беспристрастной коллегии экспертов в процессе отбора, т.е. та
процедура, к которой иногда прибегают закупающие организации, особенно
при определении победителя проектного конкурса или при закупке услуг
со значительным художественным или эстетическим содержанием.
Принимающие Типовой закон государства, которые применяют практику
создания таких коллегий, возможно, пожелают включить в свои
подзаконные акты о закупках дополнительные правила, касающиеся,
например, необходимости проведения каких-либо различий между
коллегиями, играющими чисто консультативную роль, коллегиями, роль
которых ограничивается эстетическими и художественными аспектами
предложений, и коллегиями, которые уполномочены принимать решения,
имеющие обязательную силу для закупающей организации.
Статья 42. Процедура отбора без проведения переговоров
Как уже упоминалось выше, предусматриваемая в этой главе
процедура, возможно, более уместна в случаях закупок являющихся
относительно несложными услуг, когда основным соображением является
цена, а не личная квалификация и опыт поставщиков (подрядчиков), и
закупающая организация не хочет проводить переговоры. Однако для
обеспечения уверенности в том, что поставщики (подрядчики) обладают
необходимой компетентностью и опытом для исполнения договора о
закупках, в Типовом законе предусматривается, что закупающей
организации следует установить пороговый уровень, на основании
которого будут сопоставляться неценовые аспекты предложений. Если
будет установлен достаточно высокий пороговый уровень, то все
поставщики (подрядчики), предложения которых оценены как
соответствующие этому уровню или превышающие его, будут способны, по
всей вероятности, предоставить услуги на более или менее одинаковом
уровне компетентности. Это позволяет закупающей организации
чувствовать себя более уверено при отборе выигравшего предложения,
который может проводиться только на основе цены, как это
предусматривается в пункте 2 (а), или на основе наилучшей совокупной
оценки цены и неценовых аспектов, как это предусматривается в пункте 2
(b).
Статья 43. Процедура отбора путем проведения
одновременных переговоров
В статье 43 устанавливается процедура отбора, которая аналогична
процедурам оценки, предусматриваемым в статье 48 в связи с методом
запроса предложений. В силу этого данная процедура в наибольшей
степени подходит для тех обстоятельств, когда закупающая организация
запрашивает различные предложения о том, каким образом ее закупочные
потребности могут быть наилучшим образом удовлетворены. Предусматривая
проведение на первоначальных этапах переговоров со всеми поставщиками
(подрядчиками), закупающая организация создает для себя возможность
наиболее четкого определения своих потребностей, которые могут быть
учтены поставщиками (подрядчиками) при подготовке их "оптимальных и
окончательных оферт". Цель включения пункта 3 состоит в том, чтобы
обеспечить такой порядок, при котором цене предложения не будет
придаваться неоправданное значение в процессе оценки в ущерб оценке
технических и иных аспектов предложения, включая оценку компетентности
лиц, которые будут принимать участие в предоставлении услуг.
Статья 44. Процедура отбора путем проведения
поочередных переговоров
В статье 44 устанавливается третья процедура отбора выигравшего
предложения, которая также связана с проведением переговоров и которая
традиционно широко используется, в частности, при закупке
интеллектуальных услуг. Согласно этой процедуре закупающая организация
устанавливает пороговый уровень в отношении качественных и технических
аспектов предложений, а затем определяет порядковые места тех
предложений, которые получили оценки выше порогового уровня, что
позволит обеспечить уверенность в способности тех поставщиков
(подрядчиков), с которыми она будет вести переговоры, предоставить
требуемые услуги. Затем закупающая организация поочередно проводит
переговоры с этими поставщиками (подрядчиками), начиная с поставщика
(подрядчика), предложение которого заняло самое высокое место, на
основе занятых предложениями мест до тех пор, пока она не заключит
договор о закупках с одним из таких поставщиков (подрядчиков). Цель
таких переговоров состоит в том, чтобы закупающая организация могла
получить предоставляемые услуги по справедливой и разумной цене.
Причина, в силу которой не предусматривается возможность для
закупающей организации вновь открывать переговоры с поставщиками
(подрядчиками), переговоры с которыми уже прекращены, состоит в том,
чтобы не допустить проведения бесконечных переговоров, которые могут
привести к злоупотреблениям и ненужным задержкам. В то же время, хотя
такой порядок и обладает преимуществом, заключающимся в установлении
определенной дисциплины в процессе закупок, он не дает закупающей
организации возможности вновь рассмотреть какое-либо предложение,
которое после проведения переговоров с другими поставщиками
(подрядчиками) на более позднем этапе окажется более выгодным. Тем не
менее закупающая организация в некоторых случаях, например при
закупках архитектурных или инженерных услуг, при которых связанные с
обеспечением технического качества соображения играют особенно важную
роль, может счесть целесообразным применение этой процедуры, хотя она
и не предусматривает выдвижения на первый план вопросов ценовой
конкуренции.
Статья 45. Конфиденциальность
Статья 45 включена по причине того, что в целях недопущения
злоупотреблений в рамках процедур отбора и содействия доверию к
процессу закупок важно, чтобы все стороны соблюдали
конфиденциальность, особенно в случае проведения переговоров.
Соблюдение такой конфиденциальности имеет важное значение, в
частности, для защиты любой торговой или иной информации, которую
поставщики (подрядчики) могут включить в свои предложения и которую
они не хотели бы разглашать своим конкурентам.
Глава V. Процедуры, применяемые при закупках
альтернативными методами
1. В статьях 46 - 51 устанавливаются процедуры для использования
в отношении иных методов закупок, помимо торгов или основного метода
закупок услуг. Как отмечается в пунктах 18 и 19 раздела I Руководства,
а также в пункте 1 комментария к статье 19, имеет место определенное
дублирование условий использования двухэтапных торгов, запроса
предложений и конкурентных переговоров; вот почему принимающие Типовой
закон государства, возможно, не пожелают предусматривать в своем
законодательстве в области закупок каждый из этих трех методов.
Следовательно, решение относительно того, какие из этих методов
требуется предусмотреть, будет определять, какую из статей следует
включить в это законодательство: статью 46 (процедуры двухэтапных
торгов), статью 48 (процедуры запроса предложений) и статью 49
(процедуры конкурентных переговоров).
2. Что касается запроса предложений, конкурентных переговоров,
запроса котировок и закупок из одного источника, то глава V не
обеспечивает полной процедурной основы, как это делается в главе III в
отношении процедуры торгов (а также двухэтапных торгов и торгов с
ограниченным участием) и в главе IV в отношении основного метода
закупок услуг. Это вызвано главным образом тем, что методы закупок,
предусмотренные в главе V, сопряжены с большей процедурной гибкостью,
чем процедура торгов или основной метод закупок услуг. На ряд
вопросов, четкие ответы на которые в отношении процедуры торгов, а
также двухэтапных торгов и торгов с ограниченным участием даны в
Типовом законе (например, вступление в силу договора о закупках),
ответы в отношении других методов закупок можно найти в других
отраслях применимого права, причем закупающие организации, как
правило, будут желать, чтобы применялось право государства этой
закупающей организации. В тех случаях, когда применимым правом будет
являться Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах
международной купли-продажи товаров, такие вопросы, как заключение
договора, будут регулироваться международно единообразными нормами,
содержащимися в данной Конвенции. Принимающее Типовой закон
государство может счесть целесообразным включить в законодательство в
области закупок некоторые из этих решений, взятых из других отраслей
применимого права, а также дополнить главу V нормами, содержащимися в
подзаконных актах о закупках. Следует также отметить, что главы I и VI
в целом применимы ко всем методам закупок.
Статья 46. Двухэтапные торги
Смысл процедуры двухэтапных торгов, используемой в данном методе
закупок, состоит в объединении двух элементов: гибкости, которую
приобретает закупающая организация на первом этапе в результате того,
что она может вести с поставщиками (подрядчиками) переговоры с целью
выработать окончательный пакет спецификаций на объект закупки, а на
втором этапе обеспечивается высокая степень объективности и
конкуренции, характерная для процедур торгов, регулируемых главой III.
В пункте 20 раздела I Руководства говорится об общей направленности
положений статьи 46, которая устанавливает конкретные процедуры,
позволяющие провести различие между двухэтапными торгами и обычными
процедурами торгов. Они включают содержащееся в пункте 4 требование о
том, чтобы закупающая организация сообщала всем поставщикам
(подрядчикам), оставшимся на втором этапе, о любых изменениях,
внесенных в первоначальные спецификации, и разрешала поставщикам
(подрядчикам) не представлять окончательную тендерную заявку, не теряя
права на обеспечение тендерной заявки, предоставление которого могло
быть потребовано от этих поставщиков (подрядчиков) в качестве условия
участия на первом этапе. Последнее положение является необходимым для
того, чтобы превратить двухэтапную процедуру в благоприятную для
участия поставщиков (подрядчиков), поскольку по истечении срока
представления тендерных заявок на первом этапе нельзя ожидать, чтобы
поставщики (подрядчики) знали, какими будут спецификации на втором
этапе.
Статья 47. Торги с ограниченным участием
1. Как отмечалось в пункте 2 комментария к статье 20, статья 47
устанавливает требования о привлечении заявок, призванные обеспечить,
чтобы в случае использования процедуры торгов с ограниченным участием
на основаниях, указанных в статье 20 (а), тендерные заявки
привлекались от всех поставщиков (подрядчиков), у которых имеются в
наличии закупаемые товары (работы) или услуги, а в случае
использования процедуры торгов с ограниченным участием на основаниях,
указанных в статье 20 (b), - от достаточного числа поставщиков
(подрядчиков) для обеспечения эффективной конкуренции. Включение этих
требований о привлечении заявок представляет собой важную гарантию
того, чтобы использование торгов с ограниченным участием не
препятствовало достижению цели Типового закона, заключающей в
содействии конкуренции.
2. Пункт 2 способствует обеспечению открытости и отчетности в
отношении решения об использовании торгов с ограниченным участием:
устанавливается требование о публикации уведомления о торгах с
ограниченным участием в издании, которое должно быть указано
принимающим Типовой закон государством в его законодательстве в
области закупок. К этому также имеет отношение содержащаяся в статье
18 (4) общеприменимая норма, согласно которой закупающая организация
включает в отчет о процедуре закупок заявление об основаниях и
обстоятельствах, на которые она полагалась при обосновании выбора
одного из альтернативных методов закупок, предусмотренных в главе V.
3. Цель пункта 3 заключается в том, чтобы предусмотреть, что,
помимо конкретных процедур, изложенных в пунктах 1 и 2, процедурами,
которые должны применяться при проведении торгов с ограниченным
участием, являются те процедуры, которые обычно применяются в процессе
торгов, за исключением статьи 24.
Статья 48. Запрос предложений
1. Поскольку запрос предложений представляет собой метод, с
помощью которого закупающая организация обычно привлекает предложения
от ограниченного числа поставщиков (подрядчиков), в статье 48
содержатся положения, призванные обеспечить, чтобы достаточное число
поставщиков (подрядчиков) имело возможность выразить
заинтересованность в участии в этой процедуре и чтобы достаточное
число поставщиков (подрядчиков) действительно приняло участие в них с
целью создания условий для надлежащей конкуренции. В этой связи пункт
1 требует, чтобы закупающая организация направляла запросы предложений
такому числу поставщиков (подрядчиков), какое будет сочтено
практически целесообразным, но, по возможности, не менее чем трем.
Связанное с ним положение пункта 2 призвано дать возможность расширить
участие, поскольку от закупающей организации требуется опубликовать в
издании, имеющем широкое международное распространение, уведомление с
предложением направить выражения заинтересованности в участии в
процедуре запроса предложений, за исключением случаев, когда по
причинам экономии или эффективности такая публикация считается
нецелесообразной. Для того чтобы оградить процедуры закупки от
чрезмерных задержек, которые могут возникнуть в том случае, если
закупающая организация будет обязана допустить к процедуре всех
поставщиков (подрядчиков), которые откликнулись на такое уведомление,
публикация такого уведомления не наделяет поставщиков (подрядчиков)
какими-либо правами.
2. В подзаконных актах о закупках могут устанавливаться
дополнительные нормы, регулирующие действия закупающей организации в
связи с подобной процедурой опубликования уведомления. Так, например,
в ряде стран действует практика, в соответствии с которой запрос
предложений направляется, как правило, всем поставщикам (подрядчикам),
откликнувшимся на это уведомление, если только закупающая организация
не примет решения о том, что она считает желательным направить запрос
предложений лишь ограниченному числу поставщиков (подрядчиков). Смысл
такого подхода состоит в том, что поставщики (подрядчики), которые
проявили заинтересованность, должны получить возможность представить
предложения, и что число поставщиков (подрядчиков), которым
направляется запрос предложений, должно ограничиваться только по
веским соображениям административного характера. В противовес этому
можно привести соображение о том, что, хотя от процедуры более
широкого уведомления не следует отказываться без достаточно веских
оснований, такая процедура может создать дополнительные заботы для
закупающей организации в момент, когда она уже проводит напряженную
деятельность.
3. В оставшихся пунктах статьи 48 сформулированы основные
элементы процедур запроса предложений в отношении оценки и
сопоставления предложений и отбора наилучшего из них. Они призваны в
максимальной степени обеспечить открытость и справедливость в процессе
конкуренции, а также объективность в сопоставлении и оценке
предложений.
4. В качестве возможного фактора оценки в пункте 3 (а)
предусмотрена оценка относительной управленческой и технической
компетенции поставщика (подрядчика), поскольку закупающая организация
может испытывать большую или меньшую уверенность в том, что
возможности одного конкретного поставщика (подрядчика) уступают
возможностям другого или превосходят их, в том, что касается
реализации предложения. Это положение следует отличать от
предоставленного статьей 6 закупающей организации права отказаться
оценивать предложения поставщиков (подрядчиков), которых она считает
ненадежными или некомпетентными.
5. Предусмотренная в пункте 8 процедура представления "наилучшей
и окончательной оферты" призвана обеспечить максимальную конкуренцию и
открытость, поскольку в ней содержится требование к поставщикам
(подрядчикам) представить к указанной предельной дате наилучшие и
окончательные оферты. Эта процедура обязывает прекратить все
переговоры и "замораживает" все спецификации и договорные условия,
предложенные поставщиками (подрядчиками), с тем чтобы уменьшить
вероятность возникновения нежелательной ситуации, когда закупающая
организация использует предложение цены, поступившее от одного
поставщика (подрядчика), для оказания давления на другого поставщика
(подрядчика), с тем чтобы тот снизил свою цену. В противном случае в
предвидении такого давления поставщики (подрядчики) могут быть
вынуждены завышать свои первоначальные цены.
Статья 49. Конкурентные переговоры
1. Статья 49 представляет собой относительно схематичное
положение, поскольку при условии соблюдения применимых общих положений
и норм, изложенных в Типовом законе и подзаконных актах о закупках, а
также любых норм, закрепленных в других отраслях применимого права,
закупающая организация может организовывать и вести переговоры по
своему усмотрению. Назначение норм, изложенных в настоящей статье,
состоит в том, чтобы предоставить закупающей организации эту свободу и
в то же время попытаться содействовать конкуренции в ходе применения
этих процедур и объективности в ходе процесса отбора и оценки, в
частности путем указания в пункте 4 на то, что после завершения
переговоров закупающая организация должна просить поставщиков
(подрядчиков) представить наилучшие окончательные оферты, из числа
которых выбирается выигравшая оферта.
3. Государство, принимающее Типовой закон, может пожелать
включить в подзаконные акты о закупках требование о том, чтобы
закупающая организация предприняла следующие шаги: установила основные
нормы и процедуры, касающиеся проведения переговоров, с тем чтобы
содействовать их эффективному проведению; подготовила различную
документацию, на основе которой проводятся переговоры, включая
документы с изложением необходимых технических характеристик
закупаемых товаров (работ) или описанием характера закупаемых услуг, а
также желательных договорных условий; обратилась к поставщикам
(подрядчикам); с которыми она ведет переговоры, с просьбой представить
цены в разбивке по позициям, с тем чтобы способствовать сопоставлению
закупающей организацией оферт одних поставщиков (подрядчиков) в ходе
переговоров с офертами других поставщиков (подрядчиков).
Статья 50. Запрос котировок
Важно включить в законодательство о закупках такие минимальные
процедурные требования в отношении запроса котировок, которые были бы
аналогичны предусмотренным в Типовом законе. Эти положения призваны
обеспечивать необходимый уровень и качество конкуренции. В связи с
изложенным в пункте 1 требованием о том, чтобы поставщикам
(подрядчикам), у которых запрашивается котировка, сообщалось, какие
расходы следует включать в котировку, закупающая организация может
пожелать рассмотреть возможность использования признанных торговых
условия, в частности ИНКОТЕРМС.
Статья 51. Закупки из одного источника
Типовой закон не устанавливает специальных процедур, которые
следует применять при закупках из одного источника. Это объясняется
тем, что условия использования метода закупок из одного источника
носят исключительный характер и предусматривают участие одного
поставщика (подрядчика), в результате чего эта процедура по существу
превращается в переговоры о заключении договора, конкретно
регулировать которые с помощью Типового закона было бы
нецелесообразно. Можно, однако, отметить, что к закупкам из одного
источника будут в целом применимы положения главы I, включая статью 11
о требованиях к отчетности и статью 14 об опубликовании уведомлений о
решениях о заключении договоров о закупках.
Глава VI. Обжалование
1. С тем чтобы обеспечить надлежащее функционирование системы
закупок и содействовать укреплению доверия к этой системе, важно
предусмотреть эффективные средства обжалования действий и решений
закупающей организации, а также процедур, применяемых закупающей
организацией. В главе VI Типового закона излагаются положения,
устанавливающие право на обжалование и регулирующие порядок его
осуществления.
2. Признается, что во многих государствах существуют механизмы и
процедуры обжалования действий административных органов и других
государственных организаций. В ряде государств механизмы и процедуры
обжалования установлены специально для урегулирования споров,
возникающих в контексте закупок, осуществляемых этими органами и
организациями. В других государствах такие споры рассматриваются с
помощью общих механизмов и процедур обжалования действий
административных органов. Некоторые важные аспекты процедур
обжалования - например, определение органа, в который можно
представить жалобу, а также возможные средства правовой защиты -
касаются основополагающих концептуальных и структурных аспектов
правовой системы и системы государственного управления в каждой
стране. Во многих правовых системах предусматривается процедура
обжалования действий административных органов и других государственных
организаций путем обращения в административный орган, осуществляющий
на правах вышестоящей инстанции властные полномочия или контроль за
деятельностью данного органа или организации (эта процедура далее
именуется "обжалованием в административном порядке в вышестоящем
органе"). В правовых системах, в которых предусматривается обжалование
в административном порядке в вышестоящем органе, ответ на вопрос о
том, какой орган или какие органы должны осуществлять эту функцию в
отношении действий конкретных органов или организаций, зависит в
основном от структуры государственного управления. В контексте
закупок, например, некоторые государства предусматривают обжалование в
органе, осуществляющем общий надзор и контроль за закупками в
государстве (например, центральный совет по закупкам); в других
государствах функцию рассмотрения жалоб выполняет орган,
осуществляющий финансовый контроль и надзор за деятельностью
правительства и других органов государственного управления. В
некоторых государствах правом рассматривать жалобы в ряде случаев
наделяется глава государства.
3. В некоторых государствах функция рассмотрения жалоб в
отношении различных случаев, затрагивающих административные органы или
другие государственные организации, выполняется специальными
независимыми административными органами, компетенцию которых иногда
относят к "квазисудебной". Однако в этих государствах подобные органы
не рассматриваются в качестве судов, входящих в судебную систему.
4. Во многих национальных правовых системах действия
административных органов и государственных организаций подлежат
обжалованию в судебном порядке. В некоторых из этих правовых систем
обжалование в судебном порядке предусмотрено в дополнение к
обжалованию в административном порядке, а в других предусматривается
только обжалование в судебном порядке. Некоторые правовые системы
предусматривают только обжалование в административном порядке, но не
обжалование в судебном порядке. В ряде правовых систем, в которых
предусматривается обжалование одновременно и в административном, и в
судебном порядке, обращение в суд возможно только после того, как
будут исчерпаны все возможности обжалования в административном
порядке; в других системах предлагается выбор из данных двух способов
обжалования.
5. В связи с вышеизложенным и с целью не допустить коллизии с
основополагающими концептуальными и структурными аспектами правовых
систем и систем государственного управления содержащиеся в глава VI
положения носят в еще большей степени схематичный характер, чем другие
разделы Типового закона. Как отмечается в сноске к названию главы VI
Типового закона, некоторые государства могут пожелать включить статьи
об обжаловании без изменения или лишь с минимальными изменениями, в то
время как другие государства могут в той или иной степени счесть
включение таких статей нецелесообразным. В последнем случае статьи об
обжаловании могут использоваться для оценки адекватности существующих
процедур обжалования.
6. Для того, чтобы обеспечить приемлемость положений данной главы
для самых разнообразных концептуальных и структурных рамок правовых
систем во всем мире, в ней рассматриваются лишь основные аспекты права
на обжалование и его осуществления. Подзаконные акты о закупках,
которые будут разработаны государством, принимающим Типовой закон,
могут содержать более подробные нормы, касающиеся вопросов, не
рассматриваемых в Типовом законе или в других правовых нормах данного
государства. В ряде случаев для решения конкретных вопросов были
предложены альтернативные подходы.
7. В главе VI не рассматривается возможность разрешения споров с
помощью арбитража, поскольку случаи использования арбитражной
процедуры в контексте закупок являются относительно редкими. Тем не
менее предположение о том, что Типовой закон исключает возможность
передачи закупающей организацией и поставщиком (подрядчиком) спора,
касающегося предусмотренных Типовым законом процедур, на арбитражное
разбирательство в соответствующих обстоятельствах, было бы неверным.
Статья 52. Право на обжалование
1. Цель статьи 52 состоит в том, чтобы установить
основополагающее право на обжалование. В соответствии с пунктом 1
право на обжалование принадлежит не представителям широкой
общественности, а только поставщикам (подрядчикам). Из сферы действия
права на обжалование, предусмотренного в Типовом законе, были
намеренно исключены субподрядчики. Смысл этого ограничения состоит в
том, чтобы не допустить чрезмерно частых нарушений нормального течения
процесса закупок, поскольку это может неблагоприятно воздействовать на
экономичность и эффективность государственных закупок. В данной статье
ничего не говорится о правомочности поставщика или подрядчика
требовать обжалования или о характере или степени заинтересованности
или ущерба, на наличие которых должен сослаться поставщик (подрядчик)
в обоснование своего права на обжалование. Эти и другие вопросы должны
решаться на основании соответствующих правовых норм государства,
принимающего Типовой закон.
2. Ссылка на статью 57 в пункте 1 была взята в квадратные скобки
по той причине, что номер этой статьи будет зависеть от того,
собирается ли государство, принимающее Типовой закон, предусмотреть
положение об обжаловании в административном порядке в вышестоящем
органе (см. пункт 1 комментария к статье 54).
3. Не все положения Типового закона устанавливаются
обязательства, которые в случае их неисполнения закупающей
организацией дают согласно Типовому закону право на обжалование. В
пункте 2 предусматривается, что некоторые виды действий и решений
закупающей организации, которые связаны с осуществлением дискреционных
полномочий, не подпадают под действие права на обжалование,
закрепленного в пункте 1. Исключение некоторых действий и решений
основывается на различии между, с одной стороны, возлагаемыми на
закупающую организацию требованиями и обязательствами, которые
действуют в ее отношениях с поставщиками (подрядчиками) и которые, как
предполагается, принимают форму юридических обязательств по отношению
к поставщикам (подрядчикам), и с другой стороны - другими
требованиями, которые считаются лишь "внутренними" для организации
соответствующих процедур, которые направлены на защиту общественных
интересов или которые по иным причинам не должны, как предполагается,
принимать форму юридических обязательств закупающей организации по
отношению к поставщикам (подрядчикам). Право на обжалование обычно
ограничивается случаями, когда закупающая организация нарушает
требования первой группы. (См. также пункт 2 комментария к статье 30).
Статья 53. Обжалование в закупающей организации
(или утверждающем органе)
1. Цель включения положения о рассмотрении жалобы в первой
инстанции руководителем закупающей организации (или утверждающего
органа) состоит главным образом в том, чтобы предоставить этому
должностному лицу возможность исправить неправильные действия, решения
или процедуры. С помощью такого подхода можно избежать лишних
трудностей, сопряженных с обжалованием в более высоких инстанциях и в
судебном порядке, в отношении тех случаев, которые стороны могли бы
разрешить на более раннем этапе, когда перерывы в процедуре менее
болезненны. Ссылки на утверждающий орган в пункте 1, а также в других
пунктах статьи 53 и в других статьях об обжаловании были взяты в
круглые скобки, поскольку они могут иметь отношение не ко всем
государствам, принимающим Типовой закон (см. пункт 28 раздела I
Руководства).
2. Основная причина включения требования о том, чтобы процесс
обжалования начинался с закупающей организации или утверждающего
органа только в том случае, если договор о закупках не вступил в силу,
состоит в том, что после вступления в силу договора о закупках
практические возможности руководителя закупающей организации или
утверждающего органа требовать принятия по исправлению положения
весьма ограничены. В подобных случаях, по всей вероятности, более
уместно использовать процедуры обжалования в административном порядке
в вышестоящем органе или обжалования в судебном порядке.
3. Цель предусмотренного в пункте 2 предельного срока состоит в
том, чтобы обеспечить такое положение, при котором жалобы подавались
бы незамедлительно, с тем чтобы можно было избежать излишних задержек
и перерывов в процедуре закупок на более позднем этапе. В пункте 2 не
дается определение понятия "дни" (т.е. календарные или рабочие дни),
поскольку во многих государствах действуют законы о толковании, в
которых содержится подобное определение.
4. Пункт 3 представляет собой положение, дополняющее пункт 1, так
как в нем предусматривается, что по причинам, о которых говорилось в
пункте 2 комментария к настоящей статье, руководитель закупающей
организации или утверждающего органа не обязан рассматривать жалобу
или продолжать рассмотрение жалобы после вступления в силу договора о
закупках.
5. Пункт 4 (b) предоставляет руководителю закупающей организации
или руководителю утверждающего органа право определять, какие меры по
исправлению положения необходимы в каждом отдельном случае (с учетом
любых регулирующих этот вопрос норм, содержащихся в подзаконных актах
о закупках; см. также пункт 7 комментариев к настоящей статье). К
числу возможных мер по исправлению положения можно отнести следующие
меры: потребовать, чтобы закупающая организация пересмотрела процедуры
закупки, с тем чтобы привести их в соответствие с законодательством о
закупках, подзаконными актами о закупках или другой применимой нормой
права; если было принято решение акцептовать какую-либо тендерную
заявку и если доказано, что должна быть акцептована другая тендерная
заявка, потребовать, чтобы закупающая организация не направляла
уведомления об акцепте первоначально выбранному поставщику
(подрядчику), а вместо этого акцептовала такую другую тендерную
заявку; или прекратить процедуры закупок и отдать распоряжение о
проведении новых процедур.
6. Государство, принимающее Типовой закон, должно в отношении
ссылок на статью "54 или 57", взятых в квадратные скобки в пунктах 5 и
6, действовать следующим образом. Если государство, принимающее
Типовой закон, предусматривает возможность обжалования в судебном
порядке, но не обжалования в административном порядке в вышестоящем
органе (см. пункт 1 комментария к статье 54), то следует сделать
ссылку только на ту статью, которая включена в Типовой закон под
номером 57. Если государство, принимающее Типовой закон,
предусматривает обе формы обжалования, но требует от представившего
жалобу поставщика (подрядчика), чтобы до обращения в суд были
исчерпаны возможности обжалования в административном порядке в
вышестоящем органе, то следует сделать ссылку только на статью 54.
Если государство, принимающее Типовой закон, предусматривает обе формы
обжалования, но не требует, чтобы до обращения в суд были исчерпаны
возможности обжалования в административном порядке в вышестоящем
органе, то следует сделать ссылку на "статью 54 или 57".
7. Некоторые дополнительные нормы, применимые к процедурам
обжалования на основании настоящей статьи, излагаются в статье 55.
Кроме того, государство, принимающее Типовой закон, может включить в
подзаконные акты о закупках подробные нормы, касающиеся процедурных
требований, которые обязан выполнить поставщик (подрядчик), с тем
чтобы возбудить процедуры обжалования. Так, например, с помощью таких
положений можно было бы разъяснить, будет ли считаться достаточным
краткое заявление, переданное по телексу, если доказательства будут
представлены позднее. В законодательные акты о закупках можно также
включить подробные нормы, касающиеся проведения процедур обжалования в
соответствии с настоящей статьей (например, относительно права
поставщиков (подрядчиков), участвующих в процедурах закупок и не
являющихся стороной, представившей жалобу, на участие в процедурах
обжалования (см. статью 55); представления доказательств; порядка
проведения процедур обжалования; и мер по исправлению положения,
принятия которых закупающей организацией может потребовать
руководитель закупающей организации или утверждающего органа).
8. Процедуры обжалования, предусмотренные в соответствии с
настоящей статьей, призваны обеспечить быстрое рассмотрение жалобы.
Если жалоба не может быть рассмотрена быстро, то эти процедуры не
должны неоправданно затягивать возбуждение процедур обжалования в
административном порядке в вышестоящем органе или обжалования в
судебном порядке. С этой целью пункт 4 устанавливает тридцатидневный
срок для вынесения закупающей организацией (или утверждающим органом)
решения в отношении жалобы; в отсутствие такого решения пункт 5
наделяет поставщика (подрядчика), представившего жалобу, правом на
возбуждение обжалования в административном порядке согласно статье 54
или, если такая процедура обжалования не предусмотрена в государстве,
принимающем Типовой закон, - в судебном порядке согласно статье 57.
Статья 54. Обжалование в административном порядке
1. Те государства, для правовой системы которых обжалование
административных действий, решений и процедур в вышестоящем
административном органе не является характерным, могут опустить эту
статью и предусмотреть лишь обжалование в судебном порядке (статья
57).
2. В некоторых правовых системах, в которых предусмотрены и
процедура обжалования в административном порядке в вышестоящем органе,
и процедура обжалования в судебном порядке, последнюю процедуру можно
начать еще до завершения процедуры обжалования в административном
порядке, или наоборот, причем предусматриваются нормы, в соответствии
с которыми определяется, может ли процедура обжалования в судебном
порядке заменять процедуру обжалования в административном порядке, и
если да, то в какой степени. Если в правовой системе государства,
принимающего Типовой закон, предусматриваются обе процедуры
обжалования, однако подобные нормы не установлены, то это государство
может пожелать установить их путем принятия закона или подзаконного
акта.
3. Государство, принимающее Типовой закон и желающее установить
процедуру обжалования в административном порядке в вышестоящем органе,
но еще не имеющее такого механизма для обжалования по вопросам
закупок, должно наделить функцией рассмотрения жалоб соответствующий
административный орган. Такой функцией может быть наделен
соответствующий орган или для этих целей в государстве, принимающем
Типовой закон, может быть создан новый орган. Им может быть, например,
орган, осуществляющий общий надзор и контроль за деятельностью в
области закупок в этом государстве (например, центральный совет по
закупкам), соответствующий орган, компетенция которого не
ограничивается вопросами закупок (например, орган, осуществляющий
финансовый контроль и надзор за деятельностью правительства и органов
государственного управления (однако его полномочия в отношении
обжалования не должны ограничиваться вопросами финансового контроля и
надзора)), или специальный административный орган, который занимается
исключительно разрешением споров в вопросах закупок, такой, например,
как "совет по рассмотрению жалоб по вопросам закупок". Важно, чтобы
орган, осуществляющий функцию рассмотрения жалоб, был независим от
закупающей организации. Кроме того, если таковым является
административный орган, который в соответствии с Типовым законом,
принятым в данном государстве, должен утверждать определенные действия
или решения закупающей организации, или применяемые ею процедуры,
следует обеспечить, чтобы подразделение этого органа, наделенное
функцией рассмотрения жалоб, было независимым от подразделения,
наделенного функцией утверждения.
4. Хотя в пункте 1 (а) устанавливается предельный срок для
возбуждения обжалования в административном порядке со ссылкой на
момент, когда лицу, представляющему жалобу, стало известно о
соответствующих обстоятельствах, решение вопроса о наличии какого-либо
абсолютного срока давности для возбуждения обжалования оставлено в
Типовом законе на разрешение с помощью применимого права.
5. Круг поставщиков (подрядчиков), имеющих право возбуждать
процедуры на основании пункта 1 (d), не ограничен поставщиками
(подрядчиками), принимавшими участие в процедурах рассмотрения жалобы
руководителем закупающей организации или утверждающего органа (см.
статью 54 (2)); в него входят любые другие поставщики (подрядчики),
утверждающие, что они пострадали в результате решения руководителя
закупающей организации или утверждающего органа.
6. Содержащееся в пункте 2 требование призвано обеспечить
закупающей организации или утверждающему органу возможность выполнить
свое обязательство в соответствии со статьей 55 (1) уведомлять всех
поставщиков (подрядчиков) о поступившей жалобе.
7. Что касается пункта 3, то средства, с помощью которых
поставщик (подрядчик), представивший жалобу, утверждает свое право на
применение какого-либо средства правовой защиты, зависят от
действующего материального и процессуального права, применимого в ходе
процедур обжалования.
8. Между национальными правовыми системами существуют различия,
касающиеся характера средств правовой защиты, которые вышестоящие
органы, рассматривающие жалобу в административном порядке, вправе
предоставить. При принятии Типового закона государство может включить
все средства правовой защиты, перечисленные в пункте 3, или только те
средства правовой защиты, которые административный орган обычно вправе
предоставить в рамках правовой системы данного государства. Если в
данной правовой системе административный орган может предоставлять
определенные средства правовой защиты, которые не упоминаются в пункте
3, то эти средства могут быть добавлены в этот пункт. В этом пункте
следует перечислить все средства правовой защиты, которые может
предоставлять административный орган. Подход, предложенный в настоящей
статье, определяющей средства правовой защиты, которые может
предоставлять вышестоящий административный орган, отличается от более
гибкого подхода, в отношении мер по исправлению положения, принятия
которых может потребовать руководитель закупающей организации или
утверждающего органа (статья 53 (4) b)). Смысл принятого в статье 53
(4) (b) подхода состоит в том, что руководитель закупающей организации
или утверждающего органа должен иметь возможность принять все
необходимые меры, с тем, чтобы исправить ошибку, допущенную самой
закупающей организацией, или ошибку, одобренную утверждающим органом.
В некоторых правовых системах вышестоящие административные органы,
осуществляющие функции по рассмотрению жалоб, действуют на основании
более формальных и ограничительных норм в отношении предоставляемых
ими средств защиты, и принятый в статье 54 (3) подход призван не
допустить коллизии с этими нормами.
9. Факультативная формулировка включена во вступительную часть
текста пункта 3 для тех государств, в которых органы по рассмотрению
жалоб не правомочны предоставлять средства правовой защиты,
перечисленные в пункте 3, однако могут вносить рекомендации.
10. Что касается различных видов ущерба, в отношении которых
может быть востребована компенсация, то в пункте 3 (f) даны два
варианта, которые может рассмотреть государство, принимающее Типовой
закон. В соответствии с вариантом I компенсация может выплачиваться за
любые разумные расходы, понесенные поставщиком (подрядчиком),
представившим жалобу, в связи с осуществлением процедур закупок в
результате незаконного действия, решения или процедуры. В эти расходы
не включается выгода, упущенная вследствие неакцепта тендерной заявки,
предложения, оферты или котировки поставщика (подрядчика),
представившего жалобу. Виды ущерба, подлежащего компенсации согласно
варианту II, представлены шире, чем в варианте I, и в соответствующих
случаях могли бы включать упущенную выгоду.
11. Если во исполнение пункта 3 (g) процедуры закупок
прекращаются, то закупающая организация может начать новые процедуры
закупок.
12. Могут возникнуть случаи, в которых целесообразно будет
аннулировать вступивший в силу договор о закупках. Такая ситуация
может возникнуть, например, в том случае, когда тот или иной поставщик
(подрядчик) получил контракт обманным путем. Однако поскольку
аннулирование договора о закупках может нанести особый ущерб процессу
закупок, и в целом может не отвечать общественным интересам, подобного
положения в самом Типовом законе не было предусмотрено. Вместе с тем
отсутствие в Типовом законе положений об аннулировании не исключает
возможности аннулирования в соответствии с другими отраслями права.
Случаи, когда требуется применить процедуру аннулирования договора,
будут, по всей вероятности, должным образом урегулированы в применимом
договорном, административном или уголовном праве.
13. Если в государстве, принимающем Типовой закон, еще не
установлены подробные нормы, касающиеся процедур обжалования в
административном порядке в вышестоящем органе, такое государство может
ввести такие нормы путем принятия соответствующего закона или включить
их в подзаконные акты о закупках. Так, например, могут быть
предусмотрены нормы в отношении права других поставщиков
(подрядчиков), чем поставщик (подрядчик), возбудивший процедуру
обжалования, участвовать в этих процедурах (см. статью 55 (2));
бремени доказывания; представления доказательств; и порядка проведения
процедур обжалования.
14. Установленный в пункте 4 общий срок в 30 дней может быть
скорректирован в странах, где административные процедуры принимают
форму квазисудебных процедур с проведением слушаний или других
длительных по времени процедур. В таких странах трудности, возникающие
в связи с предельным сроком, можно устранять с учетом факультативного
характера статьи 54.
Статья 55. Некоторые нормы, применимые в отношении процедур
обжалования в соответствии со статьей 53 [и статьей 54]
1. Настоящая статья применяется только в отношении процедур
обжалования с участием руководителя закупающей организации или
утверждающего органа, а также в вышестоящем административном органе,
однако, она не применима к процедурам обжалования в судебном порядке.
Во многих государствах действуют нормы, касающиеся вопросов,
рассматриваемых в настоящей статье.
2. Ссылки на статью 54 и на административный орган, взятые в
квадратные скобки в названии и в тексте этой статьи, следует опустить,
если государство, принимающее Типовой закон, не предусматривает
обжалования в административном порядке в вышестоящем органе.
3. Цель пунктов 1 и 2 настоящей статьи состоит в том, чтобы
сообщить поставщикам (подрядчикам) о факте представления жалобы в
отношении процедур закупок, в которых они участвуют или участвовали, с
тем чтобы они имели возможность принять меры по защите своих
интересов. Такие меры могут включать вступление в процедуры
обжалования в соответствии с пунктом 2, и другие шаги, которые могут
быть предусмотрены применимыми правовыми нормами. Причина, в силу
которой предусматривается возможность более широкого участия в
процедурах обжалования, состоит в том, что закупающая организация
заинтересована как можно скорее сообщить о жалобах и получить
соответствующую информацию.
4. Хотя в пункте 2 устанавливается весьма широкое право
поставщиков (подрядчиков) участвовать в возбужденных иными лицами
процедурах обжалования, подробных положений относительно объема
участия, разрешенного для таких третьих сторон (например, должно ли
предусматриваться участие таких третьих сторон в полном объеме,
включая право представлять заявления), Типовой закон не содержит.
Государства, принимающие Типовой закон, могут определить, нуждаются ли
их правовые системы в нормах для регулирования подобных вопросов.
5. Содержащаяся в пункте 3 формулировка "любому другому
поставщику (подрядчику) или правительственному органу, принявшим
участие в процедурах обжалования", относится к поставщика
(подрядчикам), участвующим в процедурах обжалования на основании
пункта 2, и к таким правительственным органам, как утверждающая
инстанция.
Статья 56. Приостановление процедур закупок
1. В законодательстве о закупках некоторых стран применяется
подход, основанный на автоматическом приостановлении процедур закупок
(т.е. приостановление процедур закупок уже в силу самого факта
направления жалобы). Цель положения о приостановлении процедур закупок
состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение прав поставщика
(подрядчика), возбудившего процедуру обжалования, до принятия решения
на основании такой процедуры. Без приостановления процедур закупок
поставщик (подрядчик), представивший жалобу, может не располагать
достаточным временем, позволяющим ему потребовать и добиться принятия
временных мер. В частности, для поставщика (подрядчика), как правило,
важно будет добиться того, чтобы договор о закупках не вступил в силу
до принятия решения на основании процедур обжалования, и если для
вынесения решения о принятии временных мер требуется представление
соответствующих доказательств, то для совершения необходимых действий
и одновременно предотвращения вступления в силу договора о закупках в
его распоряжении может не оказаться достаточного времени (например, в
том случае, когда процедуры закупок находятся на заключительной
стадии). В случае автоматического приостановления процедур закупок
существует более значительная вероятность достижения урегулирования в
связи с жалобой в низшей инстанции, без вмешательства судебных
органов, что способствует более экономичному и эффективному разрешению
спора. В то же время недостаток подхода на основе автоматического
приостановления процедур закупок заключается в том, что он повышает
риск того, что процедура обжалования приведет к перерыву или задержкам
в процессе закупок, а это будет иметь неблагоприятные последствия для
деятельности закупающей организации.
2. Принятый в статье 56 подход в отношении приостановления
процедур закупок призван установить баланс между правом поставщика
(подрядчика) на рассмотрение его жалобы и необходимостью для
закупающей организации заключить договор экономичным и эффективным
образом без излишних перерывов и задержек в процессе закупок. Прежде
всего, чтобы ограничить возможность неоправданного приостановления
процедур закупок, предусмотренное статьей 56 приостановление не
является автоматическим, а оговаривается выполнением ряда условий,
изложенных в пункте 1. Установленные в пункте 1 требования в отношении
заявления, которое должен сделать поставщик (подрядчик) в связи с
просьбой о приостановлении процедуры закупок, не преследуют цель
начать состязательный или доказательный процесс, поскольку это
противоречило бы цели быстрого приостановления процедур закупок в
случае своевременного представления жалобы. Речь скорее идет о
процессе по заявлению, основанном на утверждении заявителя о
существовании определенных обстоятельств, причем обстоятельств такого
рода, на которые должно ссылаться во многих правовых системах, с тем
чтобы добиться вынесения решения о принятии временных мер. Требование
о том, чтобы жалоба не являлась произвольной, включено в связи с тем,
что даже в контексте процедур по одностороннему заявлению орган,
рассматривающий жалобу, должен получить возможность ознакомиться с
текстом жалобы, с тем чтобы отклонять произвольные жалобы.
3. Чтобы ослабить потенциально негативные последствия
приостановления процедур закупок, на основании применения довольно
простой процедуры, предусмотренной в статье 56 возможно только
краткосрочное первоначальное приостановление процедур закупок на срок
в семь дней. Это краткосрочное первоначальное приостановление процедур
закупок должно позволить закупающей организации или другому
административному органу, рассматривающему жалобу, оценить существо
жалобы и определить, следует ли продлить срок первоначального
приостановления в соответствии с пунктом 3. Возможности перерыва в
процессе закупок ограничиваются, кроме того, общим предельным сроком в
30 дней, предусмотренным в пункте 3 в отношении приостановления
процедур закупок. Кроме того, в пункте 4 содержится положение,
позволяющее избежать приостановления процедур закупок в исключительных
обстоятельствах, если закупающая организация удостоверяет, что
соображения, связанные с неотложными общественными интересами, требуют
безотлагательного продолжения закупок, например, в том случае, когда
закупки касаются приобретения товаров, которые срочно необходимы на
месте стихийного бедствия.
4. В пункте 2 предусматривается, что исполнение вступившего в
силу договора о закупках может быть приостановлено на срок в семь
дней, в случае, если жалоба представляется в соответствии со статьей
54 и удовлетворяет требованиям, установленным в пункте 1. Такого
приостановления можно избежать согласно пункту 4 и, как отмечалось
выше, его можно продлить на срок в общей сложности до тридцати дней
согласно пункту 3.
5. Поскольку Типовой закон не касается обжалования в судебном
порядке, если не считать содержащихся в статье 57 положений, в статье
56 не затрагивается вопрос о приостановлении процедур закупок по
постановлению суда, который может решаться на основании применимого
права.
Статья 57. Обжалование в судебном порядке
Цель настоящей статьи состоит не в том, чтобы ограничить или
отменить право на обжалование в судебном порядке, которое может быть
предоставлено в соответствии с другими отраслями применимого права. Ее
цель скорее заключается в том, чтобы просто подтвердить это право и
наделить конкретный суд или суды соответствующими полномочиями по
рассмотрению жалобы, поданной в соответствии со статьей 52. Сюда
относится и обжалование решений органов по рассмотрению жалоб на
основании статьей 53 и 54, а также случаев бездействия этих органов по
рассмотрению жалоб. Процедурные и другие аспекты обжалования в
судебном порядке, включая средства правовой защиты, которые могут быть
предоставлены, регулируются законодательством, применимым к данным
процедурам. Законодательство, применимое к судебным процедурам, будет
регулировать вопрос о том, должен ли суд в случае обжалования решения
органа по рассмотрению жалоб, вынесенного на основании статьи 53 или
54, вновь рассмотреть тот аспект процедур закупок, в отношении
которого была подана жалоба, или же он должен лишь изучить
правомерность или обоснованность решения, вынесенного в ходе
обжалования. Такой минимальный подход был принят в статье 57 во
избежание коллизии с национальными законами и процедурами, касающимися
судебного разбирательства.
|