Фрагмент документа "МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО РАЗРАБОТКЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРОВ ПОДРЯДА НА СТРОИТЕЛЬСТВО ПО ГАРАНТИЯМ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВАМ".
3. Порядок и особенности использования гарантий
и поручительств в подрядном строительстве
3.1. Гарантией и/или поручительством могут обеспечиваться
обязательства обеих сторон по договору подряда на капитальное
строительство.
Сторонами подрядного (генподрядного) договора являются:
генеральный подрядчик (подрядчик) - организация, принимающая на
себя обязательства выполнить собственными силами и с привлечением
необходимых субподрядных организаций комплекс строительно-монтажных и
прочих работ на строительном объекте в установленный срок и с
надлежащим качеством;
заказчик (застройщик, инвестор) - организация, по заказу которой
подрядчик выполняет комплекс строительно-монтажных и прочих работ,
принимающая на себя обязательства по финансированию строительства и
приемке надлежаще построенного объекта (его отдельных частей) в
эксплуатацию. Договором подряда на заказчика могут быть также
возложены обязательства по обеспечению отдельных условий для
выполнения подрядных работ (в числе таких обязательств заказчика могут
быть предоставление проектно-сметной документации, поставка
оборудования для оснащения объекта, обеспечение техническим надзором и
др.).
3.2. Сторонами субподрядного договора являются:
субподрядчик - организация, принимающая на себя обязательства
выполнить определенные строительные, монтажные и/или прочие работы в
установленный срок и с надлежащим качеством;
генеральный подрядчик - организация, по данному договору
заказывающая у субподрядчика выполнение определенных строительных,
монтажных или прочих работ и принявшая на себя обязательства
обеспечить необходимые условия для выполнения субподрядных работ,
принять и оплатить надлежаще выполненные субподрядчиком работы
(последнее - если это предусмотрено генподрядным и/или субподрядным
договорами).
Поскольку договором подряда предусмотрены обязательства как
подрядчика перед заказчиком, так и заказчика перед подрядчиком,
требование предоставить гарантию (поручительство) третьих лиц за
надлежащее исполнение обязательств контрагентом может выдвигать любая
из сторон договора.
Таким образом, при заключении договора подряда не только заказчик
может потребовать от подрядчика предоставить гарантию
(поручительство), но и подрядчик имеет право потребовать гарантию от
заказчика. Предоставление конкретных гарантий (поручительств) той
и/или другой стороной является предметом договоренности обеих сторон.
3.3. Гарантией и/или поручительством могут покрываться следующие
виды ответственности за исполнение обязательств по договору подряда и
субподряда:
3.3.1. Генподрядчика:
за надлежащее качество выполненных работ собственными силами, в
том числе в течение установленного договором срока гарантийной
эксплуатации построенного объекта;
за надлежащее качество работ, выполненных субподрядчиками,
привлеченными генподрядчиком, в течение установленного договором срока
гарантийной эксплуатации построенного объекта;
за соблюдение установленных сроков производства и завершения
строительно-монтажных работ;
за гибель и повреждение не завершенного строительством объекта (и
его частей) в период производства строительно-монтажных работ (до
передачи заказчику), имущества, принадлежащего заказчику и переданного
им на период строительства подрядчику;
за гибель и повреждение принадлежащих или арендованных
подрядчиком строительных машин и механизмов, строительных материалов и
конструкций, находящихся на стройплощадке;
за причинение вреда третьим лицам в период производства
строительно-монтажных работ (в том числе работникам самой подрядной
организации) вследствие ненадлежащего качества подрядных работ;
за своевременную приемку и финансирование надлежаще выполненных
субподрядных работ (в случаях, если эти обязательства возложены на
генподрядчика договором).
3.3.2. Субподрядчика:
за надлежащее качество выполненных субподрядных работ, в том
числе в течение установленного договором срока гарантийной
эксплуатации;
за соблюдение установленных сроков выполнения субподрядных работ;
за гибель и повреждение незавершенного (и не принятого
генподрядчиком) комплекса субподрядных работ;
за гибель и повреждение арендованных субподрядчиком строительных
машин и механизмов, строительных материалов и конструкций,
приобретенных им за свой счет или за счет подрядчика и складированных
на стройплощадке;
за причинение вреда третьим лицам при выполнении субподрядных
работ вследствие ненадлежащего качества их выполнения.
3.3.3. Заказчика:
за своевременную приемку и оплату надлежаще выполненных
строительно-монтажных работ (построенного объекта или его частей);
за своевременность и полноту финансирования строительства, а
также, если на заказчика договором подряда возложены дополнительные
обязательства;
за надлежащее оформление всех разрешений на производство
строительных работ (в случае, если строительство прерывается
вследствие обнаружения отсутствия или недостаточности таких разрешений
- заказчик обязан возместить убытки подрядчика);
за своевременность предоставления подрядчику и качество
проектно-сметной документации и поставленных материалов и
оборудования;
за гибель и повреждение принятых у подрядчика частей зданий, за
исключением случаев, когда причиной этого является низкое качество
выполнения работ подрядчиком.
Указанное распределение ответственности между сторонами договоров
подряда (субподряда) может изменяться в зависимости от конкретных
условий этих договоров.
3.4. Эти виды ответственности сторон, как правило, покрываются:
страхованием (гибель или повреждение находящегося на строительной
площадке имущества, объектов незавершенного строительства, вызванные
действием чрезвычайных обстоятельств, ответственность подрядчика и
заказчика за ущерб, нанесенный третьим лицам в период строительства,
возмещение расходов по устранению дефектов в период гарантийной
эксплуатации построенного объекта);
выплатой неустоек (просрочки при исполнении обязательств, штрафы
за низкое качество выполненных подрядчиком работ, использование
некачественных строительных материалов и конструкций и др.);
поручительствами и банковскими гарантиями (риск несостоятельности
контрагентов по договору подряда, которая может быть вызвана их
недостаточной квалификацией, ошибками в деятельности, гибелью
имущества или незавершенного объекта, неудовлетворительным финансовым
положением, необходимостью удовлетворения санкций контрагентов, в том
числе уплатой неустоек, и рядом других причин).
Таким образом, гарантия и поручительство являются такими формами
обеспечения обязательств, которые полностью покрывают ответственность
по тем или иным обязательствам сторон вне зависимости от причины
нарушения этих обязательств (это могут быть как субъективные причины -
например, низкая квалификация подрядчика, так и объективные -
например, гибель имущества вследствие пожара). При этом банковской
гарантией в силу ее денежного характера обеспечивается ответственность
по обязательствам, также имеющим денежный характер исполнения.
3.5. Гарантия или поручительство могут выдаваться подрядчику или
заказчику на весь объем их обязательств по договору подряда или на
часть обязательств (например, поручительством может обеспечиваться не
весь объем обязательств подрядчика, а только сроки и качество
выполнения подрядных работ). Объем ответственности гаранта
(поручителя) - полной или частичной, оговаривается в договоре гарантии
(поручительстве) и иных документах, оформляющих отношения гарантии
(поручительства). При предоставлении частичной гарантии
(поручительства) в документах, оформляющих гарантию (поручительство),
приводятся ссылки на конкретные статьи договора подряда, обязательства
по которым покрываются гарантией или поручительством.
3.6. В договоре гарантии указывается размер гарантийной суммы,
уплачиваемой гарантом бенефициару, - стороне, пострадавшей от
нарушения обязательств принципалом, - другой стороной договора. При
определении гарантийной суммы необходимо исходить из следующих
предпосылок.
3.6.1. Гарантийная сумма при обеспечении гарантией договора
подряда на капитальное строительство не может равняться всему объему
обязательств принципала, поскольку:
в случае, если принципалом выступает заказчик, который исполняет
свои обязательства не единовременно, а частями в соответствии с
утвержденным графиком (финансирования строительства, предоставления
документации и т.п.);
в случае, если принципал - подрядчик, его действия (в том числе
качество работ) постоянно контролируются представителями заказчика и в
любой момент могут быть ими приостановлены, если подрядчик нарушает
график строительства, некачественно выполняет работы и т.п.
Соответственно гарантийная сумма (примерно покрывающая ущерб)
составляет обычно не более 10 - 20% договорной стоимости строительства
(или обеспеченной гарантией части стоимости). Для определения
гарантийной суммы по конкретному договору можно провести
ориентировочные расчеты исходя из среднего срока возможного нарушения
обязательств стороной договора, обязательства которого покрываются
гарантией.
3.6.2. Сумма банковской гарантии за подрядчика должна покрывать
как минимум:
неустойки по покрытым гарантией обязательствам подрядчика за 2 -
3 мес. просрочки;
средний размер стоимости субподрядных работ за этот период (в
случаях, если подрядчик обязан финансировать субподрядные работы);
затраты на организацию поиска нового подрядчика и заключение
нового договора подряда;
страховой резерв, формируемый для оплаты устранения дефектов,
причиненных низким качеством работ подрядчика, и возможным увеличением
договорной стоимости строительства при смене подрядчика (не менее 1 -
3% суммы договора подряда).
Срок возможного нарушения обязательств по договору подрядчиком -
2 - 3 мес. - установлен экспертно: в среднем такой срок достаточен для
того, чтобы заказчик мог определить, прекращать ли договор в
результате нарушения обязательств подрядчиком. При расчете гарантийной
суммы по конкретному договору этот срок может отличаться от
рекомендованного.
3.6.3. Сумма гарантии за заказчика должна покрывать как минимум
неустойки по покрытым гарантией обязательствам заказчика за 2 - 3 мес.
просрочки, а в том случае, если гарантией покрывается обязательство
ежемесячно оплачивать работы, выполненные подрядчиком, в сумме
гарантии должна учитываться также средняя стоимость подрядных работ за
этот срок.
Срок, учитываемый при расчете конкретной гарантийной суммы, может
отличаться от рекомендованного.
3.7. Поручительство предусматривает исполнение обязательств за
должника в денежной и неденежной форме. Денежная часть поручительства
предполагает уплату неустоек, вызванных действиями или бездействием
должника по обязательствам, обеспеченным поручительством.
Соответственно при определении объема денежной ответственности
поручителя следует как минимум учитывать неустойки, предусмотренные
договором подряда для стороны договора, в пользу которой выдается
поручительство, в среднем за срок 2 - 3 мес.
Предоставление банковской гарантии обязательно для подрядной
организации, участвующей в качестве претендента (оферента) в подрядных
торгах на получение подряда по строительству объектов для
государственных федеральных нужд, в том числе на выполнение комплекса
работ и оказание услуг, осуществляемых за счет государственных
валютных средств и государственных иностранных инвестиционных
кредитов.
В иных случаях предоставление гарантий и поручительств
подрядчиком и/или заказчиком является предметом договоренности сторон
договора подряда.
3.8. При проведении заказчиком или уполномоченной им организацией
(организатором торгов) открытых подрядных торгов целесообразно
включать в перечень обязательной документации, представляемой
подрядными организациями - претендентами (оферентами), гарантий или
поручительств известных своей платежеспособностью организаций.
3.9. При проведении переговоров перед заключением подрядного
договора право требовать предоставления гарантии третьих лиц может
выдвигать не только заказчик, но и подрядчик.
3.10. В случае, если генподрядчик предоставляет заказчику
гарантию (поручительство) по надлежащему исполнению генподрядчиком
своих обязательств по генподрядному договору, генподрядчик вправе
требовать аналогичных гарантий (поручительств) от субподрядчиков до
заключения с ними субподрядного договора.
3.11. Гарантии (поручительства) могут предоставляться:
одним гарантом (поручителем) в пользу одной стороны договора
(например, поручительство за подрядчика передается заказчику, гарантия
заказчика выдается в пользу подрядчика);
несколькими гарантами (поручителями), в сумме (по совокупности),
обеспечивающих исполнение обязательств стороной договора.
3.12. Банковская гарантия оформляется договором банковской
гарантии между гарантом и принципалом (например, при гарантии,
выданной за подрядчика, - между гарантом и подрядчиком, при гарантии,
выданной за заказчика, - между гарантом и заказчиком).
Законодательство не требует оформления других документов,
подтверждающих выданную гарантию, однако на практике в дополнение
договора банковской гарантии гарант предоставляет бенефициару
гарантийное письмо с подтверждением своих гарантийных обязательств.
Гарантийное письмо в случае получения гарантии подрядчиком
предоставляется заказчику, а в случае получения гарантии заказчиком -
подрядчику.
3.13. Поручительство оформляется договором поручительства (при
поручительстве за подрядчика, заключаемом между подрядчиком и
поручителем, при поручительстве за заказчика - между заказчиком и
поручителем). Так же, как при оформлении отношений гарантии,
требований по оформлению дополнительных документов законодательством
не требуется. Однако для того, чтобы кредитор, в чью пользу выдается
поручительство за должника, был информирован о взятых поручителем
обязательствах:
ссылка на договор поручительства может быть сделана в самом
договоре подряда (раздел "Гарантии сторон");
договор поручительства может включаться в число приложений к
договору подряда;
поручителем может быть представлено письмо кредитору (с
подтверждением обязательств поручителя) аналогично гарантийному
письму. Примерные образцы документов, оформляющих отношения гарантии и
поручительства, приведены в Приложениях к настоящим Рекомендациям.
3.14. Сторона договора подряда, требующая от контрагента
предоставления гарантии (поручительства), вправе установить
определенные требования к выбору гаранта (поручителя), например,
потребовать, чтобы это был банк, с определенным банковским рейтингом,
с размером уставного капитала и/или активов не ниже определенного
размера, потребовать предоставления финансовых документов,
подтверждающих платежеспособность и устойчивость положения гаранта
(поручителя). К поручителю могут быть предъявлены также дополнительные
требования, например, чтобы поручителем была известная заказчику
подрядная организация (несколько подрядных организаций) или
объединение (концерн, корпорация, ассоциация и т.п.), в состав которой
входит подрядчик, которые в случае его несостоятельности могли бы
квалифицированно завершить подрядные работы.
3.15. Гарант (поручитель) вправе потребовать от организации, в
пользу которой выдается гарантия (поручительство), представить
доказательства ее состоятельности (финансовые документы, кредитная
история) и квалификации (сведения о ранее реализованных проектах с
участием этой организации), а также информацию о проекте, участие в
котором гарантируется, включая проект договора подряда.
3.16. Гарантия предоставляется, как правило, за плату (поручитель
также может потребовать оплаты за поручительство, но это встречается
реже). Плата за гарантию (поручительство) уплачивается стороной за
счет собственных средств (прибыли, средств специальных фондов,
сформированных из прибыли), но по договоренности сторон по договору
может быть включена в смету и возмещаться заказчиком.
3.17. Гарант (поручитель) в свою очередь может потребовать от
организации - принципала (должника) обеспечения гарантии
(поручительства) в форме:
денежного задатка (депозита), вносимого на счет или удерживаемого
гарантом (поручителем);
залога имущества или имущественных прав принципала (должника);
гарантий или поручительства других лиц (например, крупный банк,
гарантии которого принимает заказчик, выдает гарантию за подрядчика
под поручительство местных органов власти территории, на которой
зарегистрирована и работает подрядная организация);
предоставления страхового полиса или нескольких полисов,
свидетельствующих о проведенном страховании строительно-монтажных
рисков, обязанностей подрядчика в период гарантийной эксплуатации
объекта и ответственности подрядчика перед третьими лицами.
3.18. Размер денежного задатка для подрядчика (или единой
гарантии подрядчика и заказчика) составляет обычно 10 - 15% объема
работ. Задаток в случае успешного завершения подрядных работ
возвращается внесшей его стороне. На задаток (депозит) могут
начисляться проценты. Размер задатка может быть уменьшен по мере
успешного выполнения работ по договору подряда.
Задаток вносится из собственных средств организации - принципала
(должника) или третьего лица, которое согласно внести этот задаток за
принципала (должника). Таким третьим лицом может быть, например,
собственник принципала или его хозяйственный партнер.
В случае, если наступают определенные в договоре гарантии
(поручительства) обстоятельства, и гарант (поручитель) исполняет свои
обязательства по гарантии (поручительству) и расходует на эти цели
средства, внесенные в качестве задатка (и начисленные на него
проценты) в первую очередь.
В случае нехватки средств из задатка для реализации гарантии
(поручительства) гарант (поручитель) использует собственные средства,
которые и составляют объем регрессных требований к принципалу
(должнику).
В случае, если средств из внесенного задатка достаточно для
реализации гарантии, остаток задатка гарант обязан возвратить
принципалу (должнику).
3.19. Применение денежного задатка в качестве обеспечения
гарантии (поручительства) исполнения договора подряда в настоящих
условиях ограничивается недостатком оборотных средств как у
подрядчика, так и у заказчика. Более реально в настоящих условиях в
качестве обеспечения гарантий (поручительств) применение залога.
В качестве предмета залога под выдачу гарантии (поручительства)
подрядчик может использовать:
строительные машины и механизмы, находящиеся в его собственности;
строительные материалы и конструкции, не завершенные
строительством объекты и их части, не сданные заказчику;
построенные для продажи объекты (например, коттеджи);
земельные участки и права на них, принадлежащие подрядчику;
производственную недвижимость в собственности подрядчика
(складское и подсобное хозяйство);
ценные бумаги и иные ликвидные активы на балансе подрядчика.
В качестве залога под предоставление гарантии заказчик может
использовать:
принадлежащую ему недвижимость;
неустановленное оборудование;
не завершенные строительством объекты, принятые у подрядчика;
земельные участки и права на них, принадлежащие заказчику;
ценные бумаги и иные находящиеся в его собственности ликвидные
активы.
Внести залог за организацию - участника договора подряда могут
также и третьи лица (например, собственник или хозяйственный партнер
этой организации).
Предмет залога в этом случае остается в распоряжении залогодателя
(подрядчика или заказчика), а это означает, что такая форма
обеспечения гарантии (поручительства) не связана с отвлечением
основных или оборотных средств из производственного процесса.
В случае исполнения гарантии (поручительства) гарант (поручитель)
обращает взыскание на предмет залога и засчитывает выручку от
реализации предмета залога в счет своих регрессных требований к
организации, за которую внесена гарантия (поручительство). В случае,
если объем регрессных требований гаранта (поручителя) меньше, остаток
выручки возвращается залогодателю, если больше - гарант (поручитель)
имеет право на обращение взыскания на иное имущество принципала
(должника) в обычном порядке.
3.20. При обеспечении гарантии (поручительства) другой гарантией
(поручительством) в случае наступления оговоренных в основной гарантии
(поручительстве) обстоятельств первый гарант (поручитель) обращается к
организации, выдавшей обеспечивающую гарантию (поручительство) с
требованием исполнить обеспечивающую гарантию (обязательства
поручителя).
3.21. Страхованием покрываются риски утраты или нанесения ущерба
имуществу или гражданам вследствие случайных, но непредотвратимых
событий. Поскольку вследствие таких событий, а не только вследствие
низкой квалификации или ошибок подрядчика или заказчика может
наступить их несостоятельность, гарант (поручитель) может потребовать
(если это не было предусмотрено договором подряда) застраховать в свою
пользу объект строительства, находящееся на стройплощадке имущество
и/или ответственность подрядчика (заказчика) в период проведения
подрядных работ и гарантийной эксплуатации объекта.
Если такое страхование было предусмотрено договором подряда в
пользу одной из сторон договора, гарант (поручитель) может потребовать
передать ему права на получение страхового возмещения по рискам,
покрытым его гарантией (поручительством).
Если несостоятельность одной из сторон подрядного договора
вызвана наступлением страхового случая, гарант (поручитель) исполняет
свои обязательства по гарантии (договору поручительства), а страховщик
обязан выплатить страховое возмещение непосредственно гаранту
(поручителю), если это было предусмотрено страховым полисом. Если
страхование осуществлялось в пользу другого лица, гарант (поручитель)
вправе предъявить требование об уплате ему страхового возмещения той
стороне договора подряда, которая получила такое страховое возмещение.
В случае, если объем регрессных требований гаранта (поручителя) к
принципалу (должнику) превышает объем страхового возмещения, взыскание
разницы между объемом регрессных требований гаранта (поручителя) и
страховым возмещением производится в обычном порядке.
3.22. При наступлении оговоренных в договоре гарантии
обстоятельств, когда принципал нарушает свои обязательства по договору
подряда, гарант уплачивает другой стороне по договору подряда сумму,
установленную в гарантии (гарантией может быть предусмотрено право
бенефициара - контрагента принципала - в безакцептном порядке списать
эту сумму со счета гаранта).
3.23. В оговоренных в поручительстве случаях при неисполнении
обязательств по договору подряда должником поручитель уплачивает
контрагенту должника установленные суммы неустоек за нарушение
обязательств должником и выполняет самостоятельно или привлекает
другую организацию для выполнения за его счет обязательств должника.
При исполнении своих обязательств по гарантии (поручительству)
гарант (поручитель) открывает кредит (оформляет заем, если гарант или
поручитель не является банком или кредитным учреждением) принципалу
(должнику) на сумму своих регрессных требований к нему (за вычетом
суммы или выручки от реализации обеспечения - залога, удержанного
задатка и т.п.). Условия по такому кредиту (займу) оговариваются в
договоре, оформляющем отношения гарантии (поручительства), и могут
корректироваться в двухстороннем порядке при наступлении
обстоятельств, связанных с исполнением гарантии (поручительства).
В случае, если принципал (должник) не исполняет условия кредита
или займа (не в состоянии погасить кредит или заем, нарушает сроки и
объемы внесения взносов в счет погашения и др.), гарант (поручитель)
может обратиться в суд в предусмотренном законодательством порядке и
взыскать сумму регрессных требований за счет имущества должника.
Приложение 1
|
Фрагмент документа "МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО РАЗРАБОТКЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРОВ ПОДРЯДА НА СТРОИТЕЛЬСТВО ПО ГАРАНТИЯМ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВАМ".